REC.2018.110

A.

A.a.

Par courrier du 15 juin 2017, la Fiduciaire C., à B., a adressé au service de la consommation et des affaires vétérinaires (SCAV), au nom de Y .SA, une demande de renseignements relative à l'ouverture permanente jusqu'à 6 heures du matin du restaurant D. et de F..

A.b.

Par courriers du 29 septembre 2017, la société Y. SA a informé la Ville de Neuchâtel qu'elle autorisait le gérant du restaurant D. et le gérant de F. à solliciter l'autorisation d'ouverture jusqu'à 6 heures du matin.

A.c.

Par décision du 18 décembre 2017 adressée au titulaire de F., le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a octroyé une autorisation de prolonger l'horaire permanent de F. jusqu'à 6 heures. Le même jour, le Conseil communal a adressé des décisions similaires au titulaire de Y. SA et au titulaire de D..

A.d.

Par courrier du 12 janvier 2018, le chef du SCAV a informé le Conseil communal du fait qu'en vertu de l'article 21, alinéa 6 de la loi sur les établissements publics (LEP), du 18 février 2014, les prolongations d'horaire permanentes jusqu'à 6 heures ne pouvaient pas être accordées aux cabarets et lui a demandé de régulariser la situation.

B.

B.a.

Le 12 mars 2018, le Conseil communal a rendu une décision de révision par laquelle il a annulé sa décision du 18 décembre 2017 et précisé que le F. ne bénéficiait pas de la prolongation d'horaire permanente jusqu'à 6 heures. Il s'est basé sur l'article 6, alinéa 1, lettre d de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, en vertu duquel l'autorité qui a pris une décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsqu'une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration.

B.b.

Le 12 avril 2018, X. Sàrl et Y. SA ont déposé des recours contre cette décision auprès du Conseil d'État et auprès du Département du développement territorial et de l'environnement, la voie de droit mentionnée sur la décision désignant cette dernière comme autorité de recours. Elles ont notamment fait valoir que la décision, en appliquant l'article 21, alinéa 6 LEP, faisait naître une inégalité de traitement avec les autres établissements publics du canton, qu'elle violait le principe de droit fédéral de l'autorité de la chose jugée, le principe de la bonne foi et leur droit d'être entendu. X. Sàrl a de surcroît invoqué le fait que la décision violait le principe de la liberté économique. Elles ont conclu à ce que leurs recours soient déclarés recevables et bien-fondés, que la décision attaquée soit annulée, subsidiairement que la cause soit renvoyée au Conseil communal, et qu'il soit statué sur les frais judiciaires et les dépens.

B.c.

Le 26 avril 2018, le service juridique de l'État, chargé de l'instruction des recours, a procédé à la jonction des causes.

B.d.

Dans ses observations du 30 juillet 2018, la commune de Neuchâtel a nié la qualité pour recourir de Y. SA. Elle a ensuite confirmé que le destinataire de la décision n'avait pas été entendu avant son prononcé, mais a expliqué que cette violation ne devait pas conduire à l'annulation de la décision, le vice pouvant être réparé vu que l'autorité de recours jouissait toujours du plein pouvoir d'examen lorsqu'il s'agissait de trancher une question de pur droit ce qui était le cas en l'espèce. Elle a fait valoir que la décision ne violait ni la liberté économique, vu que la restriction reposait sur une base légale, était justifiée par un intérêt public et respectait le principe de la proportionnalité, ni le principe de l'égalité de traitement, les conditions de travail dans un cabaret justifiant un traitement différent des autres établissements publics. La LPJA a prévu la possibilité de réviser une décision, l'administration qui a commis une erreur doit la réparer. Elle a relevé que l'argument tiré du principe de la bonne foi devait être rejeté vu qu'aucun autre cabaret ne bénéficiait d'une telle autorisation, ce que la recourante ne pouvait pas ne pas connaître. Elle a conclu à ce que le recours de X. Sàrl soit rejeté, que celui de Y. SA soit déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté, sous suite de frais.

B.e.

Dans leurs remarques du 15 octobre 2018, les recourantes ont relevé s'agissant de la qualité pour agir de Y. SA que la décision attaquée avait été adressée au titulaire de F., une désignation imprécise qui ne permettait pas de déterminer à qui la décision était destinée. Elles ont par ailleurs confirmé et complété les arguments développés dans leurs recours.

Considérant en droit :

1.

1.1.

En vertu de l'article 28, alinéa 4 du règlement d'exécution des lois sur police du commerce et sur les établissements publics (RELPComEP), du 17 décembre 2014, les voies de droit sont celles fixées par la législation sur les constructions. Conformément à l'article 52, alinéa 1 de la loi sur les constructions (LConstr), du 25 mars 1996, les décisions des communes et () sont susceptibles d'un recours auprès du Conseil d'État, puis au Tribunal cantonal, conformément à la LPJA, du 27 juin 1979; le Conseil d'État est par conséquent compétent pour traiter des recours déposés par X. Sàrl et Y. SA.

1.2.

Les recours ont été déposés au nom de X. Sàrl et de Y. SA.

1.2.1.

Dans ses observations, la Ville de Neuchâtel fait valoir que Y. SA n'a pas la qualité pour recourir.

1.2.2.

La décision attaquée a été notifiée avec une lettre d'accompagnement du 13 mars 2018 adressée à "E. SA à l'attention du titulaire de F.". C'est à juste titre que les recourantes relèvent que la désignation du destinataire de la décision est imprécise.

1.2.3.

En vertu de l'article 21, alinéa 3 LEP, l'autorisation de prolongation est octroyée au titulaire du permis d'exploitation. Conformément à l'article 11 LEP, c'est le propriétaire de l'immeuble qui abrite un établissement public qui doit être titulaire d'un permis d'exploitation. Le bâtiment sis G. 1 à Neuchâtel qui abrite le F. est propriété de la société Y. SA. Le SCAV a délivré un permis d'exploitation pour le F. à Y. SA le 29 avril 2015. Le titulaire du permis d'exploitation a donc qualité pour recourir.

1.2.4.

En sa qualité d'exploitante de l'établissement public, X. Sàrl a un intérêt digne de protection au sens de l'article 32 LPJA et par conséquent qualité pour recourir.

1.3.

Déposés dans les termes et délais légaux, les recours sont recevables.

2.

2.1.

Les recourantes se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendues, la commune de Neuchâtel ne les ayant pas entendues avant de rendre la décision attaquée.

2.2.

Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée aux articles 29, alinéa 2 Cst. et 21 LPJA. Sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Une violation du droit d'être entendu peut être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable. Le droit d'être entendu garantit à toute personne qui est partie à une procédure le droit d'être informée et entendue avant qu'une décision ne soit prise à son détriment.

2.3.

L'intimée ne conteste pas le fait que les recourantes n'ont pas été entendues avant que la décision attaquée ait été prononcée, mais elle estimeque ce vice peut être réparé vu que l'autorité de recours jouit du plein pouvoir d'examen lorsqu'il s'agit de trancher une question de pur droit ce qui était le cas en l'espèce.

2.4.

L'autorité de céans ne partage pas l'appréciation de l'intimé. Lorsqu'une autorité fait application de l'article 6, alinéa 1, lettre d LPJA, elle doit procéder à une pesée d'intérêts entre l'intérêt au respect du droit objectif et l'intérêt de l'administré à la sécurité des relations juridiques (cf. notamment Robert Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 54). Les recourantes auraient dû pouvoir fournir les éléments permettant à l'autorité d'effectuer cette pesée des intérêts. En n'ayant pas donné aux recourantes la possibilité de se prononcer, l'intimée a violé leur droit d'être entendues. La décision attaquée doit par conséquent être annulée sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs des recourantes.

3.

Vu ce qui précède, les recours doivent être déclarés bien fondés et la décision attaquée annulée. Il appartient à la commune de décider du traitement de ce dossier.

4.

La présente décision est rendue sans frais, les communes n'en payant pas (art. 47 LPJA). Les avances de frais de 330 francs chacune versées par les recourantes leur seront restituées.

5.

Les recourantes, représentées par un mandataire professionnel, ont droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA). Son montant doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60, al. 2 et 69 TFrais). Le 28 mars 2019, le mandataire des recourantes a déposé un mémoire de frais et honoraires portant sur une dizaine d'heures à 265 francs par heure, soit 2'786 fr. 90, des débours à raison de 10 % des honoraires, soit 278 fr. 70, et la TVA à 7,7 %, soit 236 fr. 05, soit un total de 3'301 fr. 65. L'indemnité est fixée à hauteur de ce montant et mise à la charge de la commune.

Par ces motifs, le Conseil d'État

décide :

1.de déclarer les recours recevables;

2.de déclarer les recours bien fondés et d'annuler la décision attaquée;

3.de statuer sans frais et de restituer aux recourantes leurs avances de frais de 330 francs chacune;

4.d'octroyer aux recourantes une indemnité de dépens d'un montant total de 3'301 fr. 65, à charge de la commune.

Neuchâtel, le 22 mai 2019

Au nom du Conseil d'état :

Le président,                 La chancelière,

L. Kurth                       S. Despland