REC.2017.74

A.

X. Sàrl exploite un commerce d'alimentation, Y., situé Espace de l'Europe […] à Neuchâtel.

B.

Le 27 janvier 2017, l'office de l'inspection du travail rattaché au service de l'emploi (ci-après : OFIT; depuis le 1ermai 2017, les activités de l'OFIT ont été reprises par l'office des relations et des conditions de travail (ORCT), secteur santé et sécurité au travail) a décidé que le magasin n'était pas situé dans la gare ou dans le périmètre de la gare de Neuchâtel, faute de lien fonctionnel entre le commerce et la gare, et qu'il ne pouvait par conséquent pas occuper des travailleurs le dimanche.

C.

Le 27 février 2017, X. Sàrl a recouru contre cette décision en faisant valoir en substance qu'elle souhaitait pouvoir bénéficier de l'article 26 de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail (OLT 2), du 10 mai 2000, et être traitée de la même manière que A. situé à côté de la passerelle, que l'Espace de l'Europe permettait aux voyageurs d'accéder aux lignes de train, que son magasin se trouvait à la même distance du hall central de la gare que A., qu'il se situait sur le long des chemins d'accès principaux aux voies, que le dimanche le chiffre d'affaires de son magasin était de 25 % à 30 % supérieur à celui des autres jours, que la délimitation du périmètre de la gare formulée dans la décision était aléatoire et arbitraire et qu'elle ne respectait pas le principe de l'égalité. Elle a conclu à ce qu'elle soit autorisée à occuper des travailleurs le dimanche.

D.

Dans ses observations du 7 avril 2017, l'OFIT a conclu au rejet du recours en relevant qu'une décision s'écartant de la jurisprudence fédérale et des commentaires du seco pourrait rendre possible une occupation régulière de personnel le dimanche dans des commerces situés jusqu'au Jardin anglais, au bas de la rue des Terreaux et au pont du Millénaire. Par courrier du 20 avril 2017, le service juridique de l'État, chargé de l'instruction du recours, a donné la possibilité à la recourante de se prononcer sur ces observations; celle-ci n'en a pas fait usage.

Considérant en droit :

1.

Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

En vertu de l’article 18 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, il est interdit d’occuper les travailleurs le dimanche. La LTr prévoit des exceptions à ce principe, notamment aux articles 19 et 27. L’alinéa 1 de ce dernier précise que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d’ordonnance, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, à des dispositions spéciales remplaçant des dispositions de la loi sur le travail, notamment celles ayant trait au travail du dimanche. Son alinéa 1terprévoit que « les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent occuper des travailleurs le dimanche ». L’OLT 2 contient les dispositions d’exécution relatives à l’article 27 LTr.

2.2.

Il s'agit dans un premier temps de déterminer si la gare de Neuchâtel fait partie des gares visées par l'article 27, alinéa 1ter, LTr. Selon l'article 26a OLT 2, il incombe au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche de désigner ces gares. Il l'a fait dans une ordonnance du 16 juin 2006. La gare de Neuchâtel fait partie des gares désignées.

2.3.

Il y a ensuite lieu de déterminer quel est le régime applicable à ces gares.

2.3.1.

L'alinéa 1terde l'article 27 LTr est entré en vigueur le 1eravril 2006. Depuis cette date, deux régimes concernant les gares coexistent. Le régime général régi par l'article 26 OLT 2 qui prévoit que les entreprises de services aux voyageurs peuvent occuper des travailleurs le dimanche sans autorisation officielle. Son alinéa 4 précise que : « sont réputés entreprises de services aux voyageurs les points de vente et entreprises de prestation de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, stations de transports publics et dans les localités frontalières, ainsi que les magasins des stations-service situés dans les aires des autoroutes et le long d’axes de circulation importants à forte fréquentation touristique, dont les marchandises ou les prestations répondent principalement aux besoins particuliers des voyageurs ». Le régime spécial est régi par l'alinéa 1terde l'article 27 LTr et par l'article 26a OLT 2.

2.3.2.

Quelles sont les effets de l'alinéa 1terde l’article 27 LTr ? Dans son commentaire, le seco décrit la situation comme suit : "Conformément au nouvel art. 27 al. 1terde la loi sur le travail, la définition des commerces qui peuvent occuper du personnel le dimanche dans les gares et les aéroports dépend uniquement de leur situation géographique et non pas de leur assortiment destiné aux besoins des voyageurs, tel que c’est le cas dans l’art. 26 OLT 2. Les commerces et entreprises de services dans les centres de transports publics peuvent donc occuper du personnel le dimanche indépendamment de leur assortiment ou de leur surface. Les entreprises visées doivent se situer dans le centre de transports publics, c’est-à-dire à l’intérieur du complexe de la gare ou de l’aéroport. Comme c’est le cas pour les entreprises de l’art. 26 OLT 2, le lien fonctionnel entre la situation du commerce et l’accès aux transports publics est pris en compte" (ad art. 26a OLT 2). Ainsi, dans les gares visées par cette révision, les commerces peuvent occuper du personnel le dimanche sans autorisation même s’ils offrent des prestations qui ne sont pas spécifiquement destinées aux voyageurs. Dans les gares qui ne sont pas soumises au régime spécial de l'article 27, alinéa 1ter, LTr, l’exigence ayant trait à la nature des prestations offertes subsiste. L'exigence relative à l'emplacement du commerce, plus particulièrement au lien fonctionnel entre le commerce et la gare, concerne tant les gares visées par l’article 27, alinéa 1ter, LTr, que celles qui ne le sont pas.

2.4.

Il s'agit d'examiner la question de l'emplacement des commerces visés. Il ressort de la définition figurant à l’article 26, alinéa 4, OLT 2 que, pour pouvoir occuper du personnel un dimanche sans autorisation, un commerce doit être situé dans le périmètre d’une gare et offrir des marchandises ou des prestations répondant principalement aux besoins particuliers des voyageurs. Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur cette question. Dans un arrêt du 22 mars 2002 (2A.256/2001), il précise que, pour déterminer si un commerce se trouve dans le périmètre d’une gare, ce n'est pas la propriété du sol mais le lien fonctionnel entre le commerce et la gare qui est déterminant. Cette condition est réalisée lorsque le point de vente est situé à proximité des quais, des voies ferrées ou le long des chemins d’accès principaux aux voies. Dans un autre arrêt du même jour (2A.255/2001), le Tribunal fédéral admet qu’un emplacement situé au dessus des quais et directement à côté des escaliers roulants allant aux voies ferrées remplit l’exigence de l’article 26 OLT 2. Dans un arrêt du 17 mars 2012, il rappelle que les dérogations au principe général de l'interdiction de travailler le dimanche et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle. Il n'appartient en effet pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travaildominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (2C_892/2011, cons. 3.3). Il revient au législateur de modifier dans la mesure utile la loi fédérale sur le travail et/ou ses ordonnances d'application (ATF 134 II 265, cons. 5.5).

2.5.

La recourante estime que son commerce est situé dans le périmètre de la gare de Neuchâtel alors que l'OFIT parvient à la conclusion inverse. Il y a par conséquent lieu d'examiner si le commerce a avec la gare un lien fonctionnel tel que décrit par la jurisprudence.

2.5.1.

Il ressort du dossier, notamment du plan joint au recours, que le commerce de la recourante est situé Espace de l'Europe […], dans le même bâtiment que B.. Il est séparé de l'entrée sud de la gare par la place de la Gare et par un giratoire.

2.5.2.

La recourante demande à être traitée de la même manière que le A. situé à côté de la passerelle. Elle relève que le A. ne se situe pas non plus dans le bâtiment de la gare, que son commerce se situe exactement à la même distance du hall de la gare que le A. et que ces deux commerces se situent le long des chemins d'accès principaux aux voies. Elle explique que la grande place, le giratoire, le passage piétons et les places de parcs font partie d'un ensemble qui constitue la zone sud-est de la gare et est baptisé Espace de l'Europe, que cet espace ou cette zone permet aux voyageurs d'accéder aux lignes de train CFF, à pied ou en véhicule, que ce passage sud-est est devenu l'accès principal de la gare de Neuchâtel pour tous les voyageurs allant aux CPLN, CSEM, Microcity, Uni Mail, OFS, HE ARC, École de musique, à B., au stade et au complexe de la Maladière.

2.5.3.

L'OFIT estime que, le commerce étant séparé des bâtiments de la gare par la route d'accès à ladite gare, il n'existe pas de lien fonctionnel entre ce commerce et la gare.

2.5.4.

Pour bénéficier de la dérogation à l'interdiction d'occuper des travailleurs le dimanche, il n'est pas nécessaire que le commerce soit situé à l'intérieur même de la gare, mais il doit présenter une relation fonctionnelle avec la gare. Selon le Tribunal fédéral (cf. cons. 2.4.), cette condition est réalisée lorsque le point de vente est situé à proximité des quais, des voies ferrées, le long des chemins d’accès principaux aux voies ou au-dessus des quais et directement à côté des escaliers roulants allant aux voies ferrées. Dans son commentaire (cf. cons. 2.3.2), le seco a retenu que le commerce devait se situer à l’intérieur du complexe de la gare. Le commerce de la recourante n'est situé ni à proximité des quais ou des voies ferrées, ni au-dessus des quais et directement à côté d'escaliers roulants allant aux voies ferrées; la recourante ne le soutient d'ailleurs pas. Il y a lieu d'examiner si ce commerce est situé le long d'un chemin d'accès principal aux voies. Se pose la question de ce qu'il faut entendre par chemins d'accès principaux aux voies. Par définition un chemin présente une certaine longueur. Faut-il admettre que les commerces situés sur toute la longueur du chemin puissent bénéficier de la dérogation ? Une telle interprétation irait à l'encontre de la loi. Elle aurait pour conséquence qu'à Neuchâtel des commerces situés par exemple le long de la rue des Terreaux, de la ruelle Vaucher ou de la rue Crêt-Taconnet devraient pouvoir bénéficier de la dérogation. La dérogation devant être interprétée restrictivement, tel ne peut à l'évidence pas être le cas. De tels emplacements ne pourraient pas être considérés comme se situant à l'intérieur du complexe de la gare. La jurisprudence ne parle d'ailleurs pas de chemins d'accès à la gare, mais bien aux quais. Selon la recourante, l'Espace de l'Europe permet aux voyageurs d'accéder aux lignes de train CFF, à pied ou en véhicule, et ce passage sud-est est devenu l'accès principal de la gare de Neuchâtel pour tous les voyageurs allant aux CPLN, CSEM, Microcity, Uni Mail, OFS, HE ARC, École de musique, à B., au stade et au complexe de la Maladière.àce sujet, il y a lieu de relever que les voyageurs en provenance ou à destination de ces divers endroits passent majoritairement par l'Espace de l'Europe, mais sans forcément passer devant le commerce de la recourante. En effet le transit des voyageurs entre l'Uni Mail, la HE ARC, le Conservatoire de musique neuchâtelois, l'OFS et la gare s'effectue par la passerelle du Millénaire et par la partie de l'Espace de l'Europe qui longe les bâtiments situés parallèlement aux voies; le transit des voyageurs entre le CPLN, le CSEM et Microcity et la gare s'effectue le long de la rue du Crêt-Taconnet et éventuellement en partie en passant devant le magasin de la recourante; le transit des voyageurs entre le stade et le complexe de la Maladière et la gare s'effectue vraisemblablement en partie par la rue du Crêt-Taconnet et en partie par la ruelle Vaucher, avec ou sans passage par le chemin de la Recorbe, ou par le biais du Funambule; les voyageurs transitant entre B. et la gare ne sont vraisemblablement pas très nombreux. Il est ainsi erroné d'affirmer que le commerce de la recourante se situe sur le chemin d'accès aux quais de tous ces voyageurs. Seule une partie d'entre eux passe devant ce commerce. Ce n'est pas parce qu'une partie des voyageurs passe devant un commerce pour accéder à une gare qu'il existe un lien fonctionnel avec ladite gare. En l'espèce le commerce est séparé du complexe de la gare par une route et un giratoire. Ce lien fonctionnel n'existe pas.

2.5.5.

La recourante estime qu'elle doit être traitée de la même manière que le A. qui est autorisé à occuper du personnel le dimanche. Ce commerce n'est certes pas non plus situé dans le bâtiment principal de la gare, mais il est abrité dans un bâtiment comprenant également des services des Chemins de Fer, qui longe les voies de chemin de fer et n'est séparé du bâtiment principal de la gare que par une voie d’accès au quai 1 de la gare. Le commerce de la recourante se situe hors du complexe de la gare dont il est séparé par une route. La situation de ces deux commerces est différente, c'est donc à tort que la recourante invoque une violation du principe de l'égalité de traitement.

2.6.

La recourante relève qu'aucun autre commerce de la gare ne propose des produits C. particulièrement appréciés par les voyageurs et que le chiffre d'affaires des dimanches est de 25 % à 30 % supérieur à celui des autres jours. Ces éléments sont sans doute importants pour la recourante, mais sont sans pertinence lorsqu'il s'agit de déterminer si un commerce peut occuper des travailleurs le dimanche.

3.

En concluant que la recourante n'a pas le droit d'occuper des travailleurs le dimanche parce que son commerce ne se situe pas dans le périmètre de la gare, l'OFIT n'a ni constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents, ni violé le droit, ni commis un excès ou un abus de pouvoir d'appréciation, ni violé le principe de l'égalité de traitement. Le recours doit par conséquent être déclaré mal fondé et la décision confirmée.

4.

Conformément à l'article 47, alinéa 1, de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, la partie qui succombe est condamnée au paiement des frais de procédure, soit en l'espère 660 francs, montant compensé par l'avance de frais effectuée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA), la recourante n'en a d'ailleurs pas demandé l'octroi.

Par ces motifs, le conseiller d'état, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide :

1.de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée.

2.de mettre à la charge de la recourante un émolument de 600 francs et des frais de 60 francs, soit un total de 660 francs, montant compensé avec l'avance de frais effectuée.

3.de ne pas allouer de dépens.

Neuchâtel, le 15 juin 2017

Jean-Nathanaël Karakash