REC.2016.83

A.

A.a.

X. (ci-après : l'étudiant ou le recourant) a été admis par la faculté de droit de l'Université de Neuchâtel au programme de Master sous réserve que, du fait d'un parcours académique antérieur insuffisant à une admission pure et simple, il présente des évaluations dans 5 enseignements prédéterminés. Ces éléments ont été convenus sous forme d'un contrat de prérequis, entre la faculté de droit et l'étudiant.

Par courrier recommandé du 26 juin 2015, réitéré le 3 juillet 2015, l'étudiant s'est vu signifier par la faculté son élimination définitive et le refus d'admission en cursus de Master en droit, du fait d'un échec éliminatoire à la session d'examens de juin 2015.

A.b.

Par mémoire du 21 juillet 2015, l'étudiant a recouru contre cette décision auprès du rectorat de l'Université. Il faisait valoir plusieurs circonstances ayant entravé sa formation, notamment une infraction patrimoniale dont il avait été victime dès son arrivée à Neuchâtel, le décès d'un proche et plusieurs événements ayant affecté sa santé, dont certains l'avaient en définitive privé de la faculté de se prévaloir de leurs effets sur les résultats de ses examens. Il demandait une reconsidération et relevait n'avoir, malgré une somme d'événements défavorables, échoué que de peu à remplir les prérequis. Pour le recourant, la faculté avait négligé ces éléments et lui avait refusé le bénéfice de l'évaluation spéciale, applicable aux cas limites.

Le 30 juillet 2015, le recourant a encore sollicité des mesures superprovisionnelles pour pouvoir se présenter à un examen et, en cas de réussite à suivre le cursus de master.

A.c.

Par observations du 13 août 2015, le décanat de la faculté a pris position sur les diverses conclusions provisionnelles du recourant et, par décision du même jour, a refusé de reconsidérer sa décision. Il relevait que le recourant ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'une évaluation spéciale. L'égalité de traitement interdisait que les circonstances personnelles invoquées par le recourant soient prises en compte.àtitre provisionnel, il ne s'opposait pas au passage d'un nouvel examen par le recourant, mais refusait une intégration provisoire au cursus de master en droit.

A.d.

Le recourant a pris position auprès du rectorat sur ces écrits, le 24 août 2015, et déclaré recourir aussi contre le refus de reconsidération. Il réitérait notamment ses critiques quant à une inégalité de traitement.

A.e.

Par écrits des 26 août 2015 et 4 septembre 2015, le décanat a conclu au rejet du recours. Les conditions de son contrat de prérequis n'avaient pas été remplies par le recourant et le système essentiellement mathématique de repêchage appliqué permettait justement l'égalité de traitement. L'évaluation spéciale avait ainsi bien été mise en œuvre mais n'avait pu profiter au recourant du fait de notes moyennes inférieures à 5.

A.f.

Par décision du 18 janvier 2016, le rectorat a rejeté le recours de l'étudiant, les divers recours ayant été joints. Le rectorat notait que l'étudiant avait réussi l'examen auquel il avait été admis ensuite, mais sans que sa note permette un repêchage, aux termes de la pratique définie par le décanat de la faculté. Le rectorat rappelait encore les conditions particulières posées par la jurisprudence au retrait ou à l'annulation d'examens des suites d'empêchements invoqués postérieurement. Celles-ci n'étaient pas remplies en l'espèce. S'agissant de la procédure d'évaluation spéciale par le décanat, il était admissible qu'elle soit soumise à des conditions différentes pour un étudiant suivant un cursus de bachelier en droit ou pour un candidat soumis à des prérequis. Les situations étaient différentes: les résultats du bachelier étaient examinés sur l'entier d'un cursus et de ce fait, les conditions pour réévaluer une note pouvaient être moins restrictives (notes moyennes de 4 sur toutes les notes attribuées) que dans un prérequis (notes moyennes de 5).

Le prérequis du recourant impliquait la réussite de 5 examens - dont "droit civil I et II" - à compter de la troisième session après le début des études. En cas d'échec, la matière devait être représentée à la session suivante et un double échec serait éliminatoire. En l'espèce, un tel double échec était survenu dans cette matière. Le recourant n'avait pas droit à une réévaluation et n'en remplissait quoi qu'il en soit pas les conditions, dans le cadre d'un prérequis.

B.

B.a.

Par mémoire du 29 février 2016, l'étudiant a interjeté recours auprès du Département de l'éducation et de la famille contre la décision du rectorat. Il lui reprochait d'avoir concentré son argumentation sur les circonstances personnelles et critiquait en particulier l'aspect bilatéral du contrat de prérequis et sur sa légalité. Le recourant faisait valoir qu'au vu du cursus suivi et du titre obtenu dans son pays, les conditions mises au prérequis n'étaient pas légitimes. Sur la forme, le contrat de prérequis ne reposait pas sur une base légale et il excédait la compétence du décanat: les conditions contenues ne lui étaient pas opposables. Selon lui, c'est aussi au vu de la garantie de liberté économique et de la convention de Lisbonne sur la reconnaissance des qualifications relatives à l’enseignement supérieur dans la région européenne, du 11 avril 1997 (RS 0.414.8), qu'il convenait de remettre en cause l'insuffisance de base légale du contrat de prérequis et son défaut de conformité aux exigences applicables à l'établissement de tels prérequis – le recourant avait passé des examens dans les domaines concernés durant ses études, en 2004-2007 -. Il relevait qu'on lui opposait l'absence de base légale permettant de déroger à un contrat lui-même dépourvu de base légale. Le caractère bilatéral du contrat ne palliait pas ces manques et ledit contrat était nul, ab initio. Pour le recourant, seule son inexpérience en droit administratif suisse avait permis qu'on lui impose un tel contrat. Enfin, le recourant réitérait la critique des conditions divergentes imposées dans ce contrat par rapport à celles faites à un candidat titulaire d'un Bachelor (2 tentatives possibles et non 3; délai pour réussir l'ensemble des prérequis; obligation de représenter à la session suivante en cas d'échec). Le recourant estimait encore avoir subi un préjudice financier sans toutefois le chiffrer. Il concluait formellement, outre à la recevabilité du recours, à ce qu'il soit déclaré bien fondé, et principalement à ce que le contrat soit déclaré nul et non avenu, ainsi qu'à la condamnation du doyen à des dommages et intérêts, subsidiairement à l'établissement d'un nouveau contrat pédagogique.

B.b.

Par courrier reçu le 20 juin 2016, le rectorat a renoncé à formuler des observations.

C.

C.a.

Sollicité de verser une avance de frais, le recourant a requis l'assistance administrative partielle, limitée aux frais et a produit à cet effet une série de pièces.

Considérant en droit :

1.

1.1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

1.2.

àmesure que la faculté a pris deux décisions formelles, soit la décision initiale et le refus de reconsidération, on rappellera que, de par l'effet dévolutif d'un tel acte, le dépôt du recours a pour conséquence que le pouvoir de traiter l'affaire passe à l'autorité de recours (art. 39, al. 1, de la loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA]; RJN 1985 p. 204ss). L'autorité dont la décision est attaquée perd la compétence de modifier ou révoquer sa décision et n'a donc pas à entrer en matière sur une demande de reconsidération présentée alors qu'un recours est pendant contre cette décision (cf. RJN 1985, p. 204ss; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 166; Moor/Poltier, Droit administratif, volume II, 2011, p. 812). Autrement dit, on ne peut recourir contre une décision et en demander simultanément la reconsidération auprès de l'autorité dont elle émane (CDP.2013.334, cons. 3.c).

Ainsi, dès le dépôt du recours, l'autorité inférieure ne peut plus être saisie d'une telle demande, mais peut, dans le cadre de la procédure de recours, reconsidérer d'office sa décision (RJN 1985, p. 204,206; cf. art. 39, al. 2, LPJA). Il ne s'agit-là toutefois que d'une faculté et non d'une obligation (RJN 1985, p. 206; arrêt non-publié de l'ancien Tribunal administratif du 8 août 2000, réf. TA.2000.95, cons. 2).

La faculté pouvait donc reconsidérer – ou non – sa décision dans le cadre et jusqu'au dépôt de sa réponse au recours, sans avoir à refuser formellement la reconsidération.

2.

2.1.

Ainsi que le rappelle la décision contestée, la prise en compte de certificats médicaux présentés a posteriori dans le cadre d’examens est soumise à de strictes conditions, soit a) apparition de la maladie au moment de l’examen, sans symptômes préalables, b) aucun symptôme visible durant l’examen, c) consultation médicale immédiate après l’examen, d) constat par le médecin d’une maladie grave et soudaine, permettant de conclure de manière évidente à une causalité avec l’échec de l’examen,

e) échec devant avoir une influence sur l’entier de la session.

2.2.

Le Tribunal administratif neuchâtelois avait déjà statué sur l'annulation, a posteriori, d'une session pour motif médical. Il avait confirmé le principe contenu dans le règlement d'examen alors en cause qui voulait que le candidat puisse se retirer avant ou pendant la session, et non après au motif que "si le candidat se présente, c'est qu'il s'estime être en mesure, notamment sous l'angle médical, de passer l'examen, et son échec ne peut plus être remis en cause, fût-ce pour un motif médical tel qu'un stress dû à une atteinte à la santé" (TA.2000.269, du 5 octobre 2000, publié RJN 2000, p. 242).

2.3.

Les jurisprudences fédérales et la doctrine vont dans le même sens, prenant en compte la difficulté de concevoir un système d'examen efficace si des certificats médicaux produits après l'examen permettaient l'annulation des épreuves passées, pour n'accepter un retrait après soumission infructueuse à l'examen que dans des circonstances totalement exceptionnelles. Ce n'est ainsi que si la capacité faisait défaut à l'intéressé pour apprécier suffisamment son état de santé et prendre une décision sur le fait de commencer ou de poursuivre l'examen, ou lorsque, bien que conscient de ses problèmes de santé, il lui était impossible d'agir raisonnablement, et aux exigences rappelées ci-dessus, que l'on pourrait admettre un tel retrait. La jurisprudence rendue démontre clairement que l'examen de ces conditions est, lui aussi, effectué avec rigueur (sur tous ces points, par exemple, cf. ATAF B-6593/2013 du 7 août 2014, notamment cons. 4.2).

2.4.

Au vu de ce qui précède, il n'y a rien à objecter aux conclusions de la décision attaquée. Les empêchements et ennuis de santé avancés par le recourant pour justifier de l'annulation de l'examen et de la décision ne remplissent pas les conditions prérappelées, en particulier quant au temps et à la preuve qui en est apportée. Le rectorat interroge par ailleurs avec raison une incapacité qui vient entraver le passage de certains examens seulement, d'autres étant réussi de manière en définitive très honorable. Enfin, le recourant se fourvoie lorsqu'il veut tirer de ses seules affirmations la conclusion d'une incapacité de discernement qui l'aurait frappé. Sur ces premiers griefs, le recours est mal fondé et doit être rejeté.

3.

3.1.

àteneur de l'article 17, alinéa 6, de la loi sur l'Université (LU), du 5 novembre 2002, le rectorat de l'université ratifie les règlements organiques des facultés, ainsi que les règlements d'examens et les plans d'études. Selon l'article 65 LU, les conditions d'admission sont précisées dans le règlement général. Selon le règlement général d'organisation de l'Université, du 11 octobre 2005 (RGOU), le rectorat édicte des règlements généraux notamment en matière d'admission, et d'organisation des études et examens (art. 10 RGOU). Selon le règlement général de l'Université (RGU), les règlements d'examens fixent les objectifs généraux des études et notamment l'organisation, la procédure et la nature des examens et sont complétés par des plans d'étude, les facultés se prononçant sur la reconnaissance des résultants obtenus dans une autre faculté ou université (art. 15 RGU).

3.2.

Le règlement d'admission à l'Université de Neuchâtel (RAUN), du 26 mai 2008, établi par le rectorat, fixe ainsi des conditions d'admission générales (art. 4ss), puis des conditions pour l'admission aux maîtrises, maîtrises spécialisées et doctorats (art. 8ss, en particulier 9 et 10 RAUN). Le règlement édicté par la faculté de droit, reprend le fond de ces dispositions pour prévoir qu'ont accès, sans condition supplémentaire, au cursus du Master of Law les personnes titulaires d'un Bachelor of Law d'une faculté de droit suisse ou d'un titre jugé équivalent. Les personnes titulaires d'un titre non jugé équivalent peuvent avoir accès au cursus du Master of Law moyennant des conditions particulières fixées dans un contrat pédagogique avec le décanat (art. 4, al. 2, du règlement d'études et d'examens de la faculté de droit, du 17 juin 2004 [cité ci-après: REE]).

3.3.

Ainsi que cela résulte du dossier, le recourant a contresigné, en date du 10 octobre 2014, un tel contrat pédagogique, dit ici "de prérequis", avec le décanat et avait déjà conclu un tel engagement, le 7 février 2014 (cf. pièces annexées au recours). Si le contrat du 10 octobre 2014 au dossier ne porte pas la signature du doyen, celle de l'étudiant figure bien, à titre de preuve de l'acceptation de celui qui assume les charges découlant du contrat (cf. sur la signature de celui qui s'oblige: ATF 101 II 22, ATF 104 II 341; sur l'opposabilité d'un contrat oral : CDP.2012.134, du 27.10.2014).

Le contrat prévoyait expressément le passage de plusieurs branches, dont le droit civil I et II, le fait que le candidat ne disposerait que de deux tentatives et qu'en cas d'échec, la deuxième tentative devait être faite dès la session suivante.

3.4.

Il paraît constant que le recourant ne dispose pas d'un Bachelor en droit délivré par une université suisse. Il n'apparaît pas non plus que l'université ait omis de reconnaître, de manière évidemment contraire au droit international applicable ou simplement au droit suisse, une équivalence de son titre de ce point de vue. En particulier, la convention de Lisbonne sur la reconnaissance des qualifications relatives à l’enseignement supérieur dans la région européenne, citée par le recourant, ne paraît pas applicable au titulaire d'un titre délivré par un pays non-signataire.

L'Université était donc en droit de statuer sur l'équivalence du titre présenté par le recourant.

Le recourant se fonde sur une interprétation que l'on peut qualifier de littérale de l'article 10 RAUN pour considérer que, comme il a suivi un cursus universitaire en droit dans son pays, la faculté ne pouvait soumettre son admission au cursus à un contrat pédagogique : cette disposition ne prévoit de prérequis que lorsque les titres du postulant à l'admission ne correspondent pas à la branche d'étude appropriée pourla maîtrise visée.

àcette interprétation littérale, il convient toutefois de préférer celle dite "a majore minus", soit en gros "qui peut le plus, peut le moins". Si la faculté peut imposer un prérequis au titulaire d'un Baccalauréat dans un autre domaine de compétence, elle doit aussi pouvoir le faire envers celui qui a obtenu un titre, non reconnu équivalent, dans le domaine visé.

3.5.

De ce fait, le contrat de prérequis trouve une base légale suffisante dans les textes légaux et réglementaires prérappelés. Par ailleurs, on ne saurait pas non plus suivre le recourant qui reproche à la faculté d'avoir évité une décision formelle de refus de reconnaissance - qu'il aurait alors, selon lui, certainement contestée, en particulier au vu de sa connaissance actuelle du droit public suisse - pour mettre en place une solution conventionnelle qui évitait la voie du recours. On pouvait attendre du recourant, s'il estimait que son titre avait été évalué injustement, qu'il proteste au moins contre les conditions qui lui étaient faites. Le dossier n'en contient pas trace. Dès février 2014, le recourant savait que son titre ne lui ouvrirait pas directement le cursus du Master: Contester maintenant cette conclusion pour se prévaloir de la nécessité de rendre une décision formelle près d'une année après, postérieurement à la signature sans réserve des contrats de prérequis présentés et uniquement après avoir échoué à en remplir les exigences, n'est plus conforme à la bonne foi.

3.6.

Les critiques du recourant sont ainsi mal fondées, s'agissant de la validité du contrat de prérequis signé par lui et s'agissant du principe d'une telle exigence et du détail de sa mise en œuvre.

4.

4.1.

Le recourant n'est pas plus heureux lorsqu'il fait valoir que l'exclusion du cursus de master en droit atteint à son droit constitutionnellement garanti à la liberté économique.

Le Tribunal fédéral a déjà affirmé à plusieurs reprises que ni la liberté économique, ni la liberté personnelle ne créaient un droit à la formation. Dans cette mesure, par exemple, une réglementation qui prévoit qu'un second échec à un examen est éliminatoire n'est pas contraire à l'ordre constitutionnel suisse, en particulier à la liberté économique, à la proportionnalité, pas plus qu'elle ne viole l'interdiction de l'arbitraire. (ATF 125 I 173, cons. 3c; cf. aussi TF 2A.201/2005 du 30 juin 2005, cons. 4.3.1 et TF 2P.203/2001 du 12 octobre 2001, cons. 2c).

Sur ces aspects aussi le recours doit être rejeté.

5.

5.1.

Le recourant s'en prend enfin à une inégalité de traitement qui découlerait notamment des conditions différentes que pratique le décanat de la faculté de droit s'agissant du processus d'évaluation spéciale dont peuvent bénéficier, dans des cas limites, les étudiants en situation éliminatoire (art. 42 REE).

Le décanat a admis que les conditions auxquels il admettait de procéder à une "évaluation spéciale" – procédure assimilable à un "coup de pouce" – des étudiants étaient différentes s'agissant d'étudiants de Bachelor et de ceux en contrat de prérequis.

5.2.

La jurisprudence cantonale récente a souligné que la procédure dite d'évaluation spéciale prévue à l'article 42 REE n'accordait pas de droit au repêchage à l'étudiant.àmesure de la formulation potestative de cette disposition, le décanat jouit donc d'une grande liberté d'appréciation dans l'application de cette procédure, sous réserve du respect des grands principes de l'activité administrative. L'établissement de critères et d'un seuil d'intervention ont été soulignés comme devant permettre d'assurer une égalité de traitement entre les étudiants, sous la seule réserve de la proportionnalité, en présence de circonstances exceptionnelles, y compris pour le principe selon lequel le décanat pouvait se refuser à mettre un étudiant au bénéfice d'une telle évaluation spéciale plus d'une fois (cf. CDP.2014.84, du 27 juin 2014, cons. 6a).

5.3.

En l'espèce, la situation du recourant est en effet de nature à éveiller l'empathie dans la difficulté qu'il vit, mais les facteurs évoqués pour comprendre son échec ne sont pas si exceptionnels qu'ils aboutiraient à estimer l'application des principes dégagés par le rectorat comme disproportionnés, en particulier le refus de le mettre au bénéfice d'une deuxième évaluation spéciale.

5.4.

Par ailleurs, le principe de l'égalité de traitement commande de traiter de la même manière les situations semblables et de manière différente les situations dissemblables (ATF 136 IV 97, cons. 5.1; ATF 135 V 361, cons. 5.4.1 et les arrêts cités).

L'exigence posée à l'endroit des étudiants soumis à des prérequis (moyenne de 5) par rapport à ceux de la filière Bachelor (moyenne de 4) pour pouvoir bénéficier d'une procédure d'évaluation spéciale de la part du rectorat est clairement plus sévère au détriment des premiers cités. Elle peut en effet interroger, mais le rectorat met en avant des conditions objectives qui l'ont poussé à établir cette distinction, et notamment le fait que les étudiants relevant du cursus Bachelor sont évalués sur un cursus comprenant potentiellement bien plus d'examens, et donc aussi potentiellement d'échecs, pris en compte dans la moyenne considérée, les étudiants en prérequis n'étant en principe soumis qu'à un petit nombre d'examens, relevant d'un niveau de connaissances qu'ils sont au surplus réputés avoir déjà maîtrisé – et c'est un des éléments mis en avant par le recourant lui-même dans son mémoire -. Il n'est pas infondé non plus de distinguer les étudiants au bénéfice de compétences que l'on sait attestées par un cursus reconnu de ceux qui peuvent être admis sur base d'une évaluation qui devra être plus individualisée.

La distinction opérée est donc fondée sur des critères objectifs qui, au vu du pouvoir d'examen prérappelé, apparaissent pertinents. Elle n'est donc pas contraire à l'égalité de traitement et les exigences imposées restent dans les limites du large pouvoir d'appréciation prérappelé, qui découle de l'article 42 REE.

5.5.

On relèvera encore que ces réflexions valent, mutatis mutandis, pour les critiques que le recourant présente à l'encontre des conditions intégrées au contrat de prérequis. Outre qu'il a accepté ce contrat, les conditions qui y étaient posées pouvaient diverger de celles auxquelles sont soumis les étudiants de Bachelor. Même si elles étaient indiscutablement plus strictes, elles ne sont pas disproportionnées, à l'endroit d'étudiants prétendant avoir déjà acquis un niveau d'étude suffisant à intégrer le Master.

5.6.Sur ces aspects aussi, les critiques soulevées par le recourant apparaissent infondées et le recours doit être rejeté.

6.

6.1.

Ainsi qu'évoqué, le recourant a sollicité l'assistance administrative s'agissant des frais de procédure. Il a fait valoir être au bénéfice de frais de subsistance, provenant d'un fonds pour la formation de son pays d'origine, versés à hauteur d'environ 1'400 francs par mois selon le taux de change et dépendre pour le reste de l'aide de sa famille et de son employeur. Il a pu bénéficier d'une chambre à la Cité des étudiants après avoir été – selon les éléments de procédure pénale versés au dossier – victime d'une infraction patrimoniale, peu de temps après son arrivée en Suisse.

6.2.

S'agissant de l'assistance administrative, tant les chances de succès de la présente procédure que les éléments financiers au dossier font douter de son obtention. L'autorité de recours peut toutefois, à titre exceptionnel, remettre les frais (art. 47, al. 4, LPJA) et fera application de cette possibilité, en l'espèce, compte tenu de l'ensemble des circonstances mises en avant par le recourant dans le cours de la procédure. Ces éléments ne peuvent influer sur la décision dont est recours. Elles peuvent en revanche justifier de dispenser le recourant des frais de la présente.

7.

7.1.

On relèvera encore que la décision contestée semble avoir deux objets potentiellement distincts, soit, pour ainsi dire à titre préalable, l'échec à l'examen, puis la non-admission en filière Master qui en est en définitive la conséquence.

7.2.

De ce point de vue, au 1erjanvier 2017 est entrée en vigueur une nouvelle loi sur l'université, du 2 novembre 2016 (LUNE).àteneur de l'article 106 LUNE, la précédente loi sur l'Université, du 5 novembre 2002, (LU déjà citée) reste applicable tant que les dispositions d'application requises par la nouvelle loi n'auront pas été édictées, mais au plus tard pour trente mois dès entrée en vigueur de la nouvelle loi. Selon l'article 98 LUNE, une commission de recours est instituée pour traiter des recours contre les décisions en matière d'examen prises par une faculté, une de ses subdivisions ou le rectorat (al. 1); le Conseil d'État en nomme les membres, en arrête le fonctionnement et fixe la procédure (al. 2).

7.3.

Ladite commission de recours n'a pas été constituée à ce jour, pas plus que les règles nécessaires à son fonctionnement n'ont été édictées. De ce fait, il n'y a pas lieu d'examiner si l'exclusion du cursus master et la décision d'échec à l'examen liée devrait impliquer la compétence de la nouvelle autorité. Jusqu'à édiction des dispositions d'application nécessaires, l'article 80 aLU reste applicable à l'entier de ce contentieux et l'autorité de céans demeure compétente.

Par ces motifs, la conseillère d'État, cheffe du Département de l'éducation et de la famille,

décide :

1.Le recours est rejeté.

2.Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

Neuchâtel, le 19 janvier 2017

Monika Maire-Hefti