REC.2016.102

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 18.04.2017 [2C_371/2017-ELO]

A.

Selon une décision du 11 juillet 2012, le service des migrations (ci-après : SMIG) a révoqué l'autorisation d'établissement de X. (ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) au motif, entre autre, qu'il avait obtenu dite autorisation en se prévalant d'un mariage n'existant plus que formellement. Cette décision a été confirmée sur recours tant par le Département de l'économie (actuellement : le Département de l'économie et de l'action sociale : DEAS) dans sa décision du 25 mars 2013, que par l'arrêt du 7 janvier 2014 de la Cour de droit public (ci-après : CDP). Dite décision est devenue définitive et exécutoire en l'absence de recours déposé devant le Tribunal fédéral (ci-après : TF).

Une première demande de reconsidération a été déposée et déclarée irrecevable par le service des migrations (ci-après: SMIG) le 17 mars 2014. Cette décision a été confirmée tant par le DEAS le 1erseptembre 2014 (précisant toutefois qu'il s'agissant d'un rejet de la demande de reconsidération et non pas d'une irrecevabilité), que par la CDP le 17 novembre 2014, que par le TF le 13 février 2015.

B.

Par courrier du 21 mai 2015, l'intéressé, par le biais de son mandataire, sollicite une nouvelle fois la reconsidération de la décision du 11 juillet 2012 du SMIG. Il invoque des faits nouveaux, soit le dépôt d'une demande de mariage l'office d'état civil, une reconnaissance de l'enfant à naître de sa future épouse (B.) et le dépôt d'un recours contre la décision de refus de reconsidération concernant B. en expliquant que son statut s'en trouverait modifié en cas d'acceptation du recours. En effet, si B. obtient une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel, il pourrait obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial. Il ajoute encore qu'un renvoi en Macédoine aurait des conséquences gravissimes pour son intégrité puisque des ressortissants albanais ont été massacrés par la police macédonienne dans la ville de Kumanovo, soit proche de chez lui. Par ailleurs, il a été informé par des voisins qui ont été arrêtés par la suite que des policiers ont faits irruption chez lui en Macédoine afin de l'interpeller en sus d'avoir fouillé sa maison et brisé du mobilier. Il semblerait, selon l'intéressé, que sa nationalité albanaise et sa participation à l'insurrection albanaise en 2001 en Macédoine en soient les motifs. Il conclut à ce que les mesures de renvoi soient suspendues ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, sous suite de frais et dépens.

S'agissant de B., il faut savoir qu'elle a obtenu un permis B par mariage, puis un permis C le 1erjuin 2011 dans le canton de Zurich. Elle est venue s'établir dans le canton de Neuchâtel le 4 janvier 2012 et a requis une autorisation d'établissement (changement de canton). L'octroi d'une autorisation d'établissement pour changement de canton lui a été refusé par décision du SMIG du 11 juillet 2012. Un délai de départ pour quitter le territoire cantonal lui a été imparti. Cette décision a été confirmée tant par le DEAS par décision du 23 avril 2013 que par arrêt de la CDP le 10 décembre 2013. B. a déposé une demande de reconsidération qui a été déclarée irrecevable par décision du SMIG du 15 mai 2014. Cette décision a été confirmée tant par le DEAS par décision du 27 avril 2015, que par la CDP le 5 août 2015, que par le TF le 14 septembre 2015. B. dispose donc d'une autorisation d'établissement, mais dans le canton de Zurich et non pas dans le canton de Neuchâtel (art. 66 et 67, al. 1 OASA, 37 al. 3 et 63 LEtr), de sorte qu'un délai pour quitter le territoire cantonal lui a été imparti.

C.

Par courrier du 29 mai 2015, l'intéressé transmet au SMIG, entre autre, une reconnaissance avant naissance, une déclaration concernant l'autorité parentale conjointe avant la naissance et une attestation de dépôt de demande de mariage. Il estime qu'au vu des pièces déposées, il a le droit d'obtenir une autorisation de séjour.

D.

Le SMIG répond par courrier du 29 juin suivant qu'au vu du statut de sa future épouse, soit B., dont le changement de canton a été refusé et qui ne dispose ainsi d'aucun droit de séjourner à Neuchâtel, le fait de contracter un mariage et de reconnaître l'enfant à venir ne donne aucun droit à l'intéressé à obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial. Quant à la situation invoquée en Macédoine, le SMIG relève qu'un article de journal déposé et de simples allégations ne suffisent pas à démontrer de l'inexécutabilité du renvoi et justifier une transmission du dossier au secrétariat d'État aux migrations (SEM) pour examen d'une admission provisoire.

E.

L'intéressé s'est marié le […] 2015 avec B., devenue C., avec laquelle il a eu un fils, A., né le […] 2015.

F.

L'intéressé et son épouse ont parallèlement informé le SEM qu'il désirait déposer une demande d'asile étant donné qu'ils avaient des motifs pour le faire. Le SEM leur a répondu par courrier du 13 août 2015 qu'il les invitait à se rendre dans l'un des 5 centres d'enregistrement de la Suisse dans les 10 prochains jours.

Sur demande du SMIG, le SEM a confirmé par mail du 15 décembre 2015 qu'aucune demande d'asile n'avait été déposée dans les délais impartis malgré l'intention émise, de sorte que la demande était rayée du rôle et que la procédure cantonale pouvait continuer.

G.

Par décision du 7 mars 2016, le SMIG rejette la demande de reconsidération, refuse de transmettre le dossier au SEM pour demander une admission provisoire, constate que le renvoi de Suisse est exécutoire et imparti à l'intéressé un délai au 2 mai 2016 pour quitter notre territoire. Il constate que les arguments invoqués par l'intéressé, soit son mariage et la naissance de son enfant, n'ont aucun influence sur la révocation de son autorisation d'établissement et ne peuvent pas non plus être à la base d'une demande de regroupement familial basé sur l'article 43 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) puisque son épouse n'a pas d'autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel; le recours de cette dernière ayant été rejeté par arrêt du TF du 14 septembre 2015. Le SMIG relève que l'épouse dispose d'une autorisation d'établissement dans le canton de Zurich, canton dans lequel elle pourrait faire valoir son mariage et les droits qui y sont inhérents. S'agissant des conséquences qualifiées de gravissimes par l'intéressé en cas de renvoi dans son pays d'origine, le SMIG remarque qu'il pourrait s'agir soit de motifs d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre l'intéressé qui relève de la procédure d'asile et de la compétence du SEM, soit d'inexécutabilité du renvoi de Suisse auquel cas un article de presse et de simples allégués ne sont pas suffisants pour justifier une transmission du dossier au SEM pour demande d'admission provisoire.

H.

Par mémoire du 6 avril 2016, l'intéressé défère cette décision devant le Département de l'économie et de l'action sociale. En bref, il requiert tout d'abord la restitution de l'effet suspensif, subsidiairement l'octroi de mesures provisionnelles. Il invoque la violation du droit au sens de l'article 33 let. a de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA) et la violation des garanties constitutionnelles que sont le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), le droit au mariage et à la famille (art. 14 Cst.), ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Il invoque en qualité de faits nouveaux essentiellement deux éléments. S'agissant des heurts violents en Macédoine, il estime que ces faits (décrits dans son courrier du 21 mai 2015) sont notoires et n'ont pas à être prouvés plus avant (p. 7 du recours). Ils doivent suffire à justifier la transmission de son dossier en application de l'article 83 LEtr au SEM pour admission provisoire. Quant à sa situation matrimoniale, il estime que le renvoyer alors que son épouse a encore la possibilité de rester en Suisse par le biais d'un regroupement familial à Zurich aurait pour conséquence de séparer les époux et parents; ce qui est arbitraire et disproportionné au vu de la difficulté de se domicilier dans un canton (ZH) où sévit une pénurie de logement. En résumé, il conclut à l'annulation de la décision intimée et à la prolongation de son autorisation d'établissement ou, de manière générale, à l'octroi d'un droit de séjour en Suisse, sous suite de frais et dépens.

I.

Dans ses observations du 27 avril 2016, le SMIG confirme sa décision prise sur la base des informations figurant au dossier et conclut au rejet du recours. En bref, il invoque un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF) du 15 février 2016 rappelant que la Macédoine ne se trouve pas en proie à une guerre, une guerre civile ou une violence généralisée et considère que le recourant n'a pas démontré l'inexécutabilité de son renvoi pour des motifs personnels avérés. Il ajoute que si le recourant estime remplir les conditions de vraisemblance requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugié au sens de l'article 7 de la loi sur l'asile (LAsi), il lui appartient de déposer une demande d'asile; ce qu'il n'a pas fait. Enfin, il précise que si séparation du couple il doit y avoir, ce n'est pas le fait de sa décision, mais plutôt du choix du recourant et de son épouse de rester sur le territoire neuchâtelois et de ne pas retourner dans le canton de ZH dans lequel l'épouse a vécu de juin 2006 à janvier 2012 et dispose d'une autorisation d'établissement.

J.

Par courrier du 19 mai 2016, le recourant conteste les observations du SMIG et confirme son recours.

K.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit :

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

2.1.

Selon l'article 6 alinéa 1LPJA, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (litt. a), des connaissances scientifiques ont été modifiées (litt. b), la loi a été changée (litt. c) ou une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (litt. d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits de l'article 4 a, Cst. féd. exigent selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévue par l'article 6 alinéa 1LPJAest remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (RJN 2007 p.229cons.3 p.231, et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif du 1er octobre 2009, réf. TA.2009.262).

La procédure extraordinaire (de reconsidération ou de révision) ne saurait toutefois servir de prétexte pour remettre continuellement en question des décisions entrées en force (cf. ATF 127 I 133;120 Ib 42consid. 2b), ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (cf. ATF 120 Ib et 109 Ib 246). Elle ne saurait non plus viser à supprimer une erreur de droit (cf. ATF111 Ib 209consid. 1 in fine), à bénéficier d'une nouvelle interprétation ou d'une nouvelle pratique ou encore à obtenir une nouvelle appréciation de faits qui étaient déjà connus en procédure ordinaire (cf. ATF98 Ia 568consid. 5b; JAAC 53.4 consid. 4, 53.14 consid. 4; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 276)(arrêt du TF, réf. 2C_638/2008, arrêt du Tribunal administratif fédéral, réf. C-5106/2009).

2.2.

La question centrale à se poser est de savoir s'il existe des faits nouveaux suffisamment importants intervenus depuis la décision de révocation de l'autorisation d'établissement du recourant du 11 juillet 2012 permettant de reconsidérer cette dernière. En l'occurrence, le recourant invoque, au moment du dépôt de sa demande de reconsidération à titre de faits nouveaux deux éléments, soit, d'une part, son mariage et la naissance de son enfant, ainsi que, d'autre part, la situation en Macédoine qui rendrait son renvoi inexécutable.

3.

S'agissant du mariage et de la naissance de l'enfant du recourant, il faut relever que ces éléments, s'ils sont nouveaux, ne permettent pas de remettre en cause la décision de révocation de l'autorisation d'établissement du 11 juillet 2012. En effet, cette décision révoquait l'autorisation d'établissement du recourantau motif qu'il avait obtenu dite autorisation en se prévalant d'un mariage n'existant plus que formellement; mariage qui est depuis lors dissout. Les faits nouveaux invoqués par le recourantn'ont ainsi pas de lien avec les événements et le contexte qui avaient été retenus dans cette décision initiale. Étant totalement distincts, ils doivent faire l'objet d'une nouvelle procédure qui permettraient éventuellement le dépôt d'une demande de regroupement familiale avec l'épouse actuelle du recourant, C. (anciennement B.) qui dispose d'une autorisation d'établissement. Cependant, cette autorisation d'établissement étant accordée par le canton de Zurich et le changement de canton ayant été refusé par le canton de Neuchâtel (décision confirmée jusqu'au TF par arrêt du 14 septembre 2015), la nouvelle procédure de demande de regroupement familial devrait être initiée dans le canton qui a délivré l'autorisation d'établissement, soit Zurich. Moyennant un déménagement de toute la famille dans ce canton, cette dernière pourrait rester unie. En effet, le canton de Neuchâtel ne peut pas examiner les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial s'il ne peut rattacher cette demande à aucune autorisation de séjour ou d'établissement valablement délivrée par le canton.

4.

S'agissant de l'exécutabilité du renvoi du recourant, la question est à étudier sous deux angles.

Soit – et comme le mentionne le SMIG - le recourant remplit les conditions lui permettant d'obtenir la qualité de réfugié au sens de l'article 7 de la loi sur l'asile (LAsi) et il lui appartient de déposer une demande d'asile; auquel cas la procédure cantonale est suspendue dans l'attente de l'issue de la procédure d'asile (art 14 LAsi, primauté de la procédure d'asile). Cependant, le dossier démontre que le recourant, après avoir annoncé son intention d'ouvrir une telle procédure, y a renoncé, de sorte que la procédure cantonale doit suivre son cours (D.458). Le recourant ne peut ainsi pas être considéré comme un réfugié et obtenir, en l'état, une autorisation sur cette base.

Soit le recourant estime que son renvoi n'est pas possible, licite, ni raisonnablement exigible au sens de l'article 83 LEtr et une admission provisoire peut être proposée par l'autorité cantonale (en l'espèce, le SMIG); ce que le recourant soutient.

5.

5.1.

En vertu de l'article 83 al.2 LEtr, l'exécution du renvoi n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États.

Selon l'article 83 al.3 LEtr, l'exécution du renvoi n'est pas licitelorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international, notamment à l'article 3 de la CEDH (voir aussi ATF 121 II 296,300) et 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS.0.105). Le ressortissant étranger doit alors démontrer qu'un renvoi lui ferait courir un risque concret et sérieux de torture ou d'autres mauvais traitements.

Quant à l'article 83 al. 4 LEtr, il prévoit que l'exécution du renvoi ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, p.ex. en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

5.2.

En l'occurrence, le recourant ne démontre pas qu'il ne pourrait pas entreprendre les démarches nécessaires auprès de la représentation de son pays d'origine en vue de l'obtention de document de voyage lui permettant de quitter la Suisse. L'exécution du renvoi ne se heurte donc pas à des obstacles d'ordre technique insurmontables, de sorte qu'il est possible.

Afin de démontrer le caractère non raisonnablement exigible et l'illicéité du renvoi, le recourant dépose, d'une part, un article de presse datant du 10 mai 2015 relatant des accrochages armés ayant eu lieu le 9 mai 2015 dans la ville de Kumanovo (D 384), et, d'autre part, allègue qu'il a été informé par des voisins (qui ont été arrêtés par la suite) que des policiers ont faits irruption chez lui en Macédoine afin de l'interpeller en sus d'avoir fouillé sa maison et brisé du mobilier. Il semblerait, selon le recourant, que sa nationalité albanaise et sa participation à l'insurrection albanaise en 2001 en Macédoine soient les motifs de cette tentative d'arrestation.

S'agissant de l'article de presse, la jurisprudence récente (février 2016) a rappelé que la Macédoine ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée sur l'ensemble de son territoire qui permettrait d'emblée de présumer, à propos de tous les requérants provenant de cet État, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 44 LAsi et de l'art. 83 al. 4 LEtr; qu'au demeurant, ce pays a été désigné comme exempt de persécutions par ordonnance du Conseil fédéral du 1er août 2003 (arrêt du TAF du 15 février 2016, réf. D-4851/2015). En l'occurrence et sans autres éléments, il n'est pas possible de se fonder sur un seul article de presse en estimant que les faits décrits sont notoires pour démontrer que le recourant serait concrètement en danger en cas de retour dans son pays d'origine. Le renvoi est donc raisonnablement exigible.

Il reste à examiner si le renvoi du recourant serait illicite pour des raisons qui lui seraient propres, soit savoir si les allégués invoqués sont suffisamment probants afin de considérer que le recourant serait exposé à des traitements inhumains ou à de sérieux préjudices notamment en raison de sa race, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques en cas de renvoi en Macédoine.

En l'occurrence, de simples allégués étayés d'aucunes pièces, ni témoignages, ne permettent pas de retenir que le recourant se trouverait dans une situation mettant en danger son intégrité et sa sécurité en cas de renvoi dans son pays d'origine. Si un tel risque existe, le recourant aurait dû maintenir sa demande d'asile afin qu'un réel examen de sa situation puisse être mené pour déterminer s'il remplit les conditions décrites à l'article 3 et 7 LAsi. Le renvoi s'avère ainsi également licite et peut être exigé.

À titre informatif, rappelons encore que des motifs résultant de difficultés consécutives à une crise socio-économique (pauvreté, conditions d'existence précaires, difficultés à trouver un emploi et un logement, revenus insuffisants, absence de toute perspective d'avenir) ou à la désorganisation, la destruction des infrastructures ou des problèmes analogues auxquels, dans le pays concerné, chacun peut être confronté, ne sont pas en tant que tels déterminants sous l'angle de l'exécution du renvoi (cf.ATAF 2010/41consid. 8.3.6 p. 591,ATAF 2009/52).

C'est ainsi à bon droit que le SMIG a rejeté la demande de reconsidération en considérant qu'il n'existait pas de motifs suffisamment importants propre à modifier son appréciation.

5.3.

Vu tout ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en refusant de reconsidérer sa décision du 11 juillet 2012. La décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni d’un abus ni d’un excès du pouvoir d’appréciation, est maintenue. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté

6..

6.2.

Vu le sort de la cause, les frais de la procédure par 660 francs, sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979), montant compensé par l'avance de frais versée le 29 avril 2016.

6.3.

Vu l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

6.4.

Étant statué au fond, la requête de mesure provisionnelle figurant dans le recours devient sans objet.

6.5.

Enfin, le délai de départ fixé par le SMIG étant échu, il appartiendra à ce dernier d'en impartir un nouveau au recourant.

Par ces motifs, le conseiller d'État, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide :

1.Le recours du 6 avril 2016 deX.à l'encontre de la décision du 7 mars 2016 du service des migrations est rejeté.

2.Un nouveau délai de départ sera fixé par le SMIG.

3.Les frais de la procédure, comprenant un émolument de 600 francs et des frais s’élevant à 60 francs sont mis à la charge du recourant, montant compensé par l'avance de frais versée le 29 avril 2016.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 30 juin 2016

Jean-Nathanaël Karakash