REC.2015.55

A.

Le 6 septembre 2012, B. S.A. à C., déposa une demande de démolition de bordures de jardin et d'un pavillon de jardin au nom de D.et E., chemin F. 1 à G., bien-fonds [b]. Le 12 novembre 2012 une demande de permis de construire, sanction définitive fut en outre remplie pour l'agrandissement d'une habitation individuelle de trois logements sur ledit article du cadastre de G., même adresse, sise en zone d'habitation à faible densité selon le plan d'aménagement communal en vigueur. Mis à l'enquête publique du 30 novembre 2012 au 15 janvier 2013, le projet a suscité l'opposition de H., voisin, propriétaire du bien-fonds [a], domicilié chemin F. 2 à G., représenté par Me Alex Rüedi, avocat à Colombier.

B.

Le chef du Département de la gestion du territoire (actuellement: Département du développement territorial et de l'environnement DDTE) a estimé que les logements projetés et celui existant sur la parcelle [b] n'avaient pas la même identité ni aucun lien fonctionnel entre eux. L'élévation schématique sur la faisabilité du projet a été rendue possible par la démolition du cabanon existant. Il a estimé qu'aucun intérêt public ne justifiait un refus de la dérogation au nombre de niveaux apparents sollicitée et, partant, il a approuvé cette dernière tout en levant l'opposition à ce sujet.

C.

Se fondant sur la décision précitée, le Conseil communal de A. statua en portant particulièrement son attention sur l'aspect esthétique du projet qui s'intègre harmonieusement, selon lui et selon la commission d'urbanisme, dans la pente et dans le quartier tout en maintenant une très importante surface de verdure. Aussi, par décision du 4 juin 2013 déclara-t-il mal fondée l'opposition et accorda la sanction définitive au projet non sans rappeler qu'un permis de construire peut être assorti de charges et conditions, qui sont inopérantes en la cause dès lors que le projet est conforme à la réglementation.

D.

Ensuite d'un recours déposé par l'intéressé, le Conseil d'Etat le rejeta par décision du 23 octobre 2013. H. saisit alors la Cour de droit public du Tribunal cantonal par un recours, faisant valoir en bref que malgré la complexité et la diversité des intérêts à prendre en considération, aucune circonstance particulière ne justifiait l'octroi d'une dérogation au nombre de niveaux du projet, qui crée ainsi des vues plongeantes sur sa propriété depuis tous les niveaux du bâtiment.

E.

Par arrêt du 13 juin 2014 (CDP 2013.350, la CDP admit le recours et renvoya l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. Dans ses considérants, la CDP mentionna ce qui suit : "Il est vrai, comme l'observe le Conseil d'Etat, que le recourant n'a pas évoqué ce préjudice précis dans son opposition, ni dans son premier recours, ce qui explique que les instances concernées ne se sont pas exprimées plus avant sur ce point. Cependant, l'octroi d'une dérogation suppose l'examen d'office, en fait et en droit, des trois conditions susmentionnées, lesquelles sont cumulatives. L'autorité constate d'office les faits et procède s'il y a lieu à l'administration des preuves (art. 14 LPJA). Lorsqu'elle statue sur recours, l'autorité n'est liée ni par les motifs invoqués à l'appui du recours, ni par les faits constatés par l'instance inférieure ni par les conclusions des parties (art. 43 al. 1 à 3 LPJA). Dans le cas présent, il est patent que le projet litigieux est propre à avoir un effet préjudiciable pour le recourant, vu l'ampleur de la construction et la relative proximité avec la parcelle de celui-ci, ce qui est en relation avec la question du nombre de niveaux apparents. Or, l'argument du département selon lequel l'impact du projet pour le recourant serait "identique" en raison de la démolition de la construction existante (si on comprend bien, il s'agirait du pavillon de jardin) est difficilement compréhensible et semble peu pertinent. Dans la mesure où il s'agissait, dans le cadre de la procédure de recours aussi, de statuer sur le sort de l'opposition du recourant, le Conseil d'Etat aurait dû instruire et clarifier ce point. En outre, il apparaît que ni le département ni l'autorité de recours n'ont évoqué les éléments permettant de procéder à la pesée des intérêts respectifs des parties; on ignore en particulier si les maîtres de l'ouvrage ont envisagé d'autres solutions qui seraient compatibles avec les exigences réglementaires et avec leurs besoins. Cela étant, il y a lieu de considérer que la cause a été insuffisamment instruite en ce qui concerne l'existence ou non d'un sérieux préjudice pour le voisin concerné, lequel doit en outre être mis en balance avec les intérêts des propriétaires requérant la dérogation litigieuse. Cela justifie un renvoi de l'affaire au Conseil d'Etat, auquel il appartiendra soit de compléter l'instruction lui-même soit de procéder à un renvoi de la cause à cet effet au département concerné."

F.

Le Conseil d'Etat rendit une nouvelle décision, incidente, le 20 août 2014. Il constata que l'objet du litige était exclusivement constitué par l'octroi d'une dérogation au plan d'aménagement de la commune de A. et à la loi sur les constructions et estima qu'il appartenait au préalable au DDTE de l'accorder, raison pour laquelle ce dernier fut invité à reconsidérer sa décision d'approbation aux dérogations du plan d'aménagement de la commune au sens des considérants de l'arrêt de la CDP du 13 juin 2014.

G.

Le DDTE répondit à l'invitation à rendre une nouvelle décision le 2 décembre 2014. Dans cette dernière, il invoqua un courrier du 19 septembre 2014 par lequel la requérante au permis de construire a informé le service de l'aménagement du territoire (SAT) que l'opposant H. avait vendu le bien-fonds [a] du cadastre de G. et qu'il avait quitté les lieux en avril 2014 déjà. A l'appui de ce courrier était jointe une attestation de l'office du registre foncier, du 19 septembre 2014 attestant que le propriétaire du bien-fonds [a] avait changé.

Sur le fond, le département releva que selon le projet, l'identité entre les deux logements projetés et celui existant est tout à fait différente et qu'ils n'ont aucun lien fonctionnel. La démolition de la construction existante fait apparaître une nouvelle réalisation d'un bâtiment conforme au nombre de niveaux apparents requis. L'impact volumétrique du projet est meilleur que la situation conforme. L'absence de lien entre le bâtiment existant et le volume du projet, à la fois du point de vue typologique et fonctionnel fait apparaître deux entités ou corps de bâtiments différents auxquels la règle des niveaux apparents ne s'applique pas à l'ensemble de ces corps. Le maintien de la construction existante implantée au centre de la parcelle et le solde du droit de bâtir sur le bien-fonds plaide pour une circonstance particulière qui oblige à exploiter des volumes en dessous du terrain naturel et un dépassement du nombre de niveau apparent. L'impact du projet étant similaire, voire meilleur que l'application stricte du règlement, l'octroi de dérogation ne lèse aucun intérêt public, et à fortiori privé. Le DDTE estima qu'une substitution de partie était inenvisageable et partant leva l'opposition et accorda la dérogation.

H.

Par décision du 20 janvier 2015, le Conseil communal de A. repris l'argumentation de département et accorda la sanction définitive au projet de construction, Il développa certains aspects de l'intégration du projet dans son environnement de même que les critères déterminant à l'octroi d'une dérogation.

I.

Les époux X.- Y. déférèrent la décision précitée au Conseil d'Etat par mémoire du 20 février 2015. Ils exposent qu'ils sont devenus propriétaires de l'article [a] du cadastre de G. le 1erjuillet 2014 mais que c'est l'ancien propriétaire, H. qui leur a transmis les deux décisions querellées à la fin du mois de janvier 2015, avant que ce dernier eût signé le 10 février 2015 un accord de substitution permettant aux époux X.-Y. de lui succéder dans la procédure. Le recours intervient ainsi dès le moment de la prise de la connaissance des décisions cantonales et communales par les époux X.-Y. si bien que celui-ci est recevable. Les recourants mettent en évidence les caractéristiques de la dérogation et prétendent ne pas comprendre quelles circonstances particulières au sens de la législation sur les constructions peuvent amener les autorités de décisions à les admettre pour accorder une dérogation.

Ils reprochent aussi aux décisions de reprendre les mêmes explications que celles qui figuraient déjà dans les décisions de juin 2013 et partant de ne pas satisfaire aux exigences d'une motivation suffisante. Ils rejettent l'affirmation selon laquelle le bâtiment existant et le volume du projet ne sont pas liés typologiquement et fonctionnellement, car la terrasse de la maison existante constitue ce lien. Il n'existe par ailleurs pas d'autres circonstances particulières dignes d'être prises en considération. On ne peut dès lors pas affirmer que le projet respecte les intérêts des voisins, ce d'autant que ce qui n'est pas prévu en hauteur est compensé par une longueur et une largeur qui précisément péjorent leur situation.

J.

Le requérant au permis de construire, de même que les propriétaires firent part de leurs observations sur le recours le 20 avril 2015. Ils s'emploient à démontrer que par l'acquisition du bien-fonds sans condition – alors que la procédure engagée par H. leur était parfaitement connue – les époux X.-Y. en ont accepté l'issue. Cette conclusion s'impose aussi eu égard à l'attitude des recourants lorsque ceux-ci ont été invité le 5 septembre 2014 à une présentation du projet sans détour par les propriétaires et les requérants au permis de construire. A aucun moment une quelconque velléité de substitution de partie n'a été manifestée au cours des six mois qui ont suivi cette séance de présentation. Sur le fond, les critiques des recourants sont déficientes et la référence à une nouvelle construction "des années 90" sur une parcelle non construite n'est pas adéquate.

K.

Dans ses observations du 28 avril 2015, la commune de A. analyse la substitution de partie en procédure administrative, en particulier en procédure fédérale et vaudoise. Elle observe que dans le canton de Neuchâtel, cette institution n'est pas réglée par la loi et qu'elle ne pourrait pas intervenir sans l'accord des autres parties. Le recours est dès lors irrecevable. Dans le cas d'espèce. L'opposant H. n'a pas recouru contre les décisions qui lui ont été notifiées. L'accord de substitution que ce dernier a signé en faveur des recourants le 10 février 2015 n'est pas intervenu avec les autres parties qui n'en ont pas été informées alors que les décisions en cause datent respectivement du 2 décembre 2014 et du 20 janvier 2015 et que la cession du bien-fonds a eu lieu le 1erjuillet 2014. Sur le fond, la commune estime que la décision du département a procédé à une correcte pesée des intérêts. Reprenant un extrait des considérants de l'arrêt de renvoi de la Cour de droit public, la commune justifie la pertinence des éléments devant être pris en compte pour l'octroi d'une dérogation et affirme que celle-ci est parfaitement fondée en l'espèce.

L.

Le DDTE a déposé ses propres observations le 29 avril 2015. Il détaille lui aussi les caractéristiques de la substitution de partie au point de vue du droit fédéral de procédure et de celui du droit vaudois. Il constate que le droit neuchâtelois ne prévoit pas de règle de procédure à ce sujet et que l'aliénation de l'objet en cours de procédure entraîne la perte de qualité pour recourir de l'ancien propriétaire. A défaut d'une acceptation de la substitution de partie de la part du requérant au permis de construire, qui n'est en l'espèce pas donnée, le recours des époux X.-Y. est irrecevable.

Sur le fond, le DDTE défend l'existence de circonstances particulières résidant dans la topographie du terrain en forte pente et de l'existence d'une construction préexistante qui oblige à construire dans la pente en décalant les volumes. Il met en évidence le fait que la dérogation au nombre de niveaux apparents ne porte ni atteinte à l'intérêt public, ni ne cause un préjudice sérieux aux voisins. Il conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement au rejet de celui-ci sous suite de frais.

M.

Les recourants n'ont pas déposé d'observations complémentaires aux écrits des requérants au permis de construire et des propriétaires, à ceux de la commune de A. ainsi qu'aux considérations du DDTE, qui leur ont été transmises.

Considérant en droit:

1.

Au terme de l'article 32 de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA), du 27 juin 1979, a qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (lettre a); toute autre personne, groupement ou autorité qu'une disposition légale autorise à recourir (lettre b).

Les recourants ont acquis l'immeuble de H. le 1erjuillet 2014. A l'égard de ce dernier, le DDTE a rendu une décision de levée d'opposition et d'octroi d'une dérogation le 2 décembre 2014 et le Conseil communal de A. a accordé la sanction définitive au projet de construction le 20 janvier 2015. Le 10 février 2015 H. a signé un accord à sa substitution par les époux X.-Y. dans le cadre de la procédure d'opposition qu'il a lui-même initiée le 15 janvier 2013. Il y a lieu de déterminer au préalable si les époux X.-Y. ont ainsi acquis la qualité pour recourir contre les décisions précitées.

La LPJA ne prévoit pas de règles expresses ni de renvoi à une disposition spéciale, de droit fédéral ou de droit cantonal s'agissant de la substitution de parties.

1.1.

L'article 71 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), du 17 juin 2005 stipule que lorsque cette loi ne contient pas de dispositions de procédure, les dispositions de la PCF sont applicables par analogie. L'article 76 LTF traite de la qualité pour former un recours devant le Tribunal fédéral en matière civile. Il tend à empêcher l'irruption d'une nouvelle partie devant le Tribunal fédéral, mais réserve l'hypothèse où une personne en remplace une autre par suite d'une succession universelle prévue par l'ordre juridique. On songe ici aux héritiers qui prennent la place du défunt, ainsi qu'aux diverses hypothèses de fusion et transfert avec actifs et passifs. Hormis ces cas, une personne ne peut se substituer à l'une des parties que si toutes les parties donnent leur accord. L'aliénation en cours d'instance de l'objet du litige ou la cessation du droit litigieux n'influence pas la qualité pour agir ou pour défendre; le procès se poursuit entre les mêmes parties, indépendamment de ce transfert (Corboz/Würzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, note 10 ad art. 76).

1.2.

Les articles 24 à 26 du Code de procédure civile neuchâtelois (CPCN), du 30 septembre 1991 traitent quant à eux de la substitution de parties dans le domaine des successions, d'actes entre vifs et en cas de substitution opérée de plein droit lorsqu'elle découle d'un jugement ou de dispositions légales ou encore d'un accord exprès des parties. Dans ces cas, l'admission d'un changement volontaire de partie du côté du demandeur sans l'accord du défendeur est anticonstitutionnelle (Bohnet, Code procédure civile neuchâtelois commenté, 2èmeédition p. 44 et ATF 118 Ia 129).

1.3.

Pour Moor (Droit administratif, vol. II, éd. 2012, point 1.2.3.2, sauf dans le cas d'une succession universelle, où la qualité de sujet de droit disparaît, la transmission du droit ou de l'obligation en cause n'affecte pas le statut de partie; il peut néanmoins y avoir substitution, comme le prévoit le droit fédéral, si toutes les parties sont d'accord. Le principe de l'économie de procédure peut cependant justifier que le nouvel ayant droit soit appelé en cause; tel sera le cas notamment si l'exécution même du jugement présuppose qu'il lui soit opposable. Dans le cas du dépôt d'un recours contre le refus d'une autorisation de construire, si le propriétaire requérant aliène la propriété de l'immeuble, les conséquences pour la suite de la procédure sont différentes suivant que la ou les parties adverses, admettent respectivement refusent la substitution du tiers aux recourants originaires (). Si la substitution est refusée et si le recourant originaire a perdu l'intérêt digne de protection qui fondait sa qualité pour recourir, l'autorité devrait déclarer le recours irrecevable. Il faut toutefois admettre, par application analogique de l'article 21, al. 2 in fine PCF, que le recourant originaire conserve sa qualité pour agir et peut poursuivre le recours en son nom, cas échéant pour le compte du tiers acquéreur (Benoît Bovay, procédure administrative p. 143).

1.4.

Dans le canton de Genève, bien que non explicitement prévu par la loi sur la procédure administrative, la substitution de parties est pratiquée par les juridictions administratives (ATA/426/2010, du 22 juin 2010; SJ 1994 p. 535). Un accord entre les parties pris en cours de procédure doit être conforme au droit pour être entériné par le juge (RDAF 2015 p. 29).

1.5.

Le droit vaudois admet la substitution de parties dans le domaine des constructions, notamment lorsque le recourant initial vend sa parcelle en cours de procédure et que le nouvel acquéreur souhaite lui succéder et qu'il obtient l'accord des autres parties (Pfeiffer, La qualité pour recourir en droit de l'aménagement du territoire et de l'environnement, 2013, page 69). L'arrêt dont il est fait mention précise qu'une succession à titre particulier n'entraîne en principe pas la substitution automatique des parties à la procédure. La substitution n'est que facultative et ne s'opère pas de plein droit si l'ayant droit ne la requière pas ou n'obtient pas l'accord des autres parties, Dans cette affaire, le nouvel acquéreur du bien immobilier a demandé expressément à succéder au propriétaire précédent, avec l'accord implicite des autres recourants (AC.2005.0045, du 6 juin 2006).

Pour Pfeiffer (Op. cit), le nouvel acquéreur doit clairement manifester sa volonté. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré qu'on ne saurait reprocher à l'autorité de recours cantonale de dénier la qualité pour recourir au nouvel acquéreur d'une parcelle qui n'exprime pas clairement sa volonté de prendre part à la procédure. Dans l'arrêt dont il est question, le Tribunal fédéral conclut qu'il appartenait aux acquéreurs de la parcelle de manifester clairement leur volonté de reprendre à leur compte la procédure engagée par le propriétaire initial (ATF 1 C_109/2007, du 30 août 2007, consid. 2.4).

2.

Dans le cas d'espèce, les recourants ont déposé en annexe à leur recours du 19 février 2015 la pièce intitulée "accord de substitution" du 10 février 2015, signée du seul ancien propriétaire du bien-fonds [a] du cadastre de G., qui a vendu ce dernier aux recourants le 1erjuillet 2014. En aucun moment, le DDTE dont la décision a été notifiée le 20 janvier 2015 en même temps que la décision de la commune de A., pas plus que cette dernière n'ont été informés de l'intention des recourants de prendre part à la procédure. Par ailleurs, ni le requérant au permis de construire, ni le propriétaire de l'article [b] du cadastre n'ont été interpellé au sujet de la substitution de partie. L'ancien propriétaire H. n'a pas non plus démontré qu'il représentait les intérêts des nouveaux propriétaires en produisant une procuration en sa faveur pour continuer la procédure. On ne saurait non plus reprocher au SAT de n'avoir pas interpellé les nouveaux acquéreurs sur leurs intentions. Dans ces circonstances doit-on admettre, au vu des conditions strictes posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral et exposées au considérant 1.5. in fine de la présente décision que le recours est irrecevable.

3.

Il n'est pas inutile d'ajouter en tant qu'"obiter dictum" que même si le recours était recevable, il devrait être rejeté. Le dossier révèle en effet, comme l'indique la lettre du 19 septembre 2014 du tiers intéressé au SAT, que selon le plan de la façade "EST" et celui de coupe BB du projet, la hauteur de la construction est inférieure de moitié à la hauteur réglementaire moyenne de corniche et qu'une variante sans la dérogation aurait pour conséquence de surélever la terrasse existante et d'allonger les terrasses de plus de deux mètres en direction de la parcelle des recourants en utilisant le périmètre d'évolution réglementaire dans sa capacité maximale. Le décalage des deux corps de bâtiments, bien distincts, font apparaître que quel que soit l'angle de vue choisi, les niveaux directement superposés sont au nombre de deux et que l'emplacement des ouvertures en façade est très limité du point de vue des voisins recourants. Le nombre de niveaux apparents ne constituent en soi aucun préjudice pour les voisins. De plus, si l'on prend la peine de confronter les motivations des décisions du DDTE et de la commune aux plans déposés, ainsi qu'au dossier SATAC [c], celles-ci répondent à l'exigence d'une motivation suffisante.

4.

Selon l'article 47, al. 2 LPJA, la partie qui succombe est condamnée au paiement des frais de procédure. En application des articles 44 et 49 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 16 novembre 2012, l'émolument peut être arrêté à Fr. 1'100.— auquel s'ajoutent les débours à raison de 10% de ce montant, soit au total Fr. 1'210.—, couvert par l'avance des recourants.

Aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération au canton et aux communes chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles, peu importe comme en l'espèce que l'entité publique qu'est la commune de A. ait ou non recouru au service d'un avocat (ATF 8 C_70/2010, du 20 décembre 2010).

Par ces motifs, le Conseil d'Etat

décide:

1.Le recours est irrecevable.

2.Les frais de la présente procédure, qui comprennent un émolument de Fr. 1'100.—auquel s'ajoutent les frais par Fr. 110.—, soit au total Fr. 1'210.—, couverts par leur avance, sont mis à la charge des recourants.

3.Il n'y a par ailleurs pas lieu à dépens.

Neuchâtel, le 23 septembre 2015

Au nom du Conseil d'Etat:

La présidente,               La chancelière,

M. Maire-Hefti             S. Despland