REC.2015.39

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X. est propriétaire du bien-fonds [a] du cadastre de A.. Ce bien-fonds est situé en partie en zone mixte et en partie en zone agricole, au sens du plan et règlement d'aménagement de A., sanctionné le 22 avril 1992.

B.

B.a.

Le 6 juillet 2011, X. (ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) a déposé une demande de permis de construire (minime importance) pour un abri qui serait situé en zone mixte.

B.b.

Le 28 juillet 2011, le conseiller communal en charge du Dicastère B. (devenu le Dicastère C., ci-après D.), de la commune de D., a rendu l'intéressé attentif au fait que l'abri projeté empiétait sur un alignement. Il a proposé à l'intéressé, soit de diminuer la longueur de l'abri de 5.40 m à 4 m, soit d'adresser au Conseil communal une demande de dérogation motivée, laquelle si elle était admise, donnerait lieu à une convention de précarité.

C.

L'intéressé a ensuite procédé à la construction de son abri, sans en informer la commune. Cette dernière lui ayant demandé s'il maintenait sa demande de permis, l'intéressé a déposé le 14 avril 2014 des photographies de l'ancien bâtiment démoli et du nouvel abri. Interpellé par l'architecte communal, l'intéressé a précisé par courrier du 24 avril 2014 que suite à la démolition de la maison située à l'ouest de sa villa, il utilisait la surface bétonnée comme terrasse sur laquelle se trouvait encore un petit couvert, qu'il avait souhaité embellir; il l'avait transformé en abri avec quatre piliers en brique et un toit en bois recouvert de tuiles. Il avait obtenu l'accord de son voisin proche et pensait qu'il n'y aurait aucun problème, parce que le chemin E. se trouvait à plus de 5 m du nouvel abri et ne servait qu'à la société électrique du D. pour accéder à un transformateur, qui serait démoli à terme.

D.

D.a.

Par courrier du 15 mai 2014, le chef du D. a informé l'intéressé que l'abri réalisé forjetait sur le domaine public communal [i.e. le DP [b], qui supporte notamment le chemin E.], alors que le projet déposé en 2011 n'empiétait que sur l'alignement. Il a informé l'intéressé que pour poursuivre le traitement du dossier, la commune avait besoin d'un plan établi par un géomètre reflétant l'état actuel des constructions, soit un plan usuel pour permis de construire, qui servirait également pour inscrire le droit de précarité.

D.b.

L'intéressé aurait ensuite rencontré l'architecte communal le 26 mai 2015, qui lui aurait confirmé que sa construction empiétait sur le domaine public et que dès lors, seule une concession accordée par le Conseil communal lui permettrait de régulariser la situation; la demande de concession devait être accompagnée d'un plan établi par un géomètre. L'intéressé a relevé à cette occasion qu'il ne souhaitait pas engager des frais si le Conseil communal entendait de toute manière rejeter la demande de concession. L'architecte communal l'aurait également averti des conséquences en cas de refus de la concession.

E.

E.a.

Dans une note du 16 juillet 2014, le chef du D. a informé les autres membres du Conseil communal de la situation du dossier, en indiquant que pour rendre conforme l'abri litigieux, il fallait que le Conseil communal accepte une concession sur le domaine public communal et que le service des ponts et chaussées accepte la dérogation à l'alignement et l'inscription d'une convention de précarité.

E.b.

Dans sa séance du 5 août 2014, le Conseil communal a refusé d'entrer en matière pour l'octroi d'une concession au sens de l'article 5 de la loi sur l'utilisation du domaine public (LUDP), du 25 mars 1996.

F.

Par décision du 18 décembre 2014, le Conseil communal a refusé le permis de construire et a ordonné la démolition du couvert, en vertu de l'article 46 de la loi sur les constructions (LConstr.), du 25 mars 1996. Il a considéré que la construction, réalisée sans permis, empiétait sur le domaine public communal et ne respectait pas l'alignement des constructions, que l'atteinte était grave puisque le couvert n'aurait pas pu être érigé sans l'octroi d'une concession et que le respect des dispositions réglementaires et le rétablissement de la situation légale répondaient manifestement à l'intérêt public. Cet intérêt public primait l'intérêt privé de l'intéressé à disposer d'un couvert.

G.

G.a.

Par son mandataire nouvellement constitué, l'intéressé s'est adressé le 15 janvier 2015 au Conseil communal pour proposer une rencontre et trouver une solution extra-judiciaire.

G.b.

Le 21 janvier 2015, le Conseil communal a répondu notamment qu'il s'agissait bien d'une construction illégale, que le droit d'être entendu avait été appliqué lors de la séance du 15 [recte: 26 ?] mai 2014 et laissait le mandataire juge de la nécessité d'une entrevue.

H.

Par mémoire du 2 février 2015, l'intéressé a recouru contre la décision du Conseil communal, concluant à son annulation et à l'octroi du permis de construire en enjoignant ce dernier à lui accorder une concession et à élaborer une convention de précarité. En bref, le recourant a invoqué la violation de son droit d'être entendu, d'une part parce qu'il n'avait pas pu se déterminer sur le courrier du 28 juillet 2011 de la commune, ne l'ayant jamais reçu, et donc pas sur l'alternative qu'il proposait, et d'autre part parce que la décision communale était insuffisamment motivée.

Le recourant s'est également prévalu de sa bonne foi, qui faisait selon lui échec à l'ordre de démolition, et a reproché au Conseil communal d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation, alléguant notamment qu'à l'issue de la séance du 19 [recte: 26 ?] mai 2014, l'architecte communal l'aurait assuré que des précisions quant aux démarches concrètes à entreprendre lui seraient communiquées à bref délai – ce qui n'aurait pas été fait. Le recourant a également contesté la teneur du courrier du 21 janvier 2015 du Conseil communal.

I.

Le Conseil communal a déposé ses observations sur recours le 10 avril 2015. Il a tout d'abord contesté avoir violé le droit d'être entendu du recourant, relevant qu'entre le dépôt de la demande de permis de construire et la décision attaquée, le recourant avait reçu tous les documents et renseignements utiles lui permettant de comprendre que sa construction était illicite et comment il pouvait y remédier. Le Conseil communal a ensuite indiqué que quelle que soit la qualification de la construction donnée par le recourant (reconstruction d'un bûcher préexistant, nouvelle construction ou transformation, etc.), elle était soumise à la loi sur les constructions. S'agissant du principe de la proportionnalité, le Conseil communal a insisté sur le fait que la construction étant déjà édifiée, seule restait la possibilité de la démolition, mesure dont le recourant avait déjà été informé lors de ses contacts avec la commune le 16 avril, les 15 et 26 mai 2014 et alors qu'il refusait de produire un plan de géomètre pour une demande de concession. Enfin, le Conseil communal a contesté avoir agi contrairement au principe de la bonne foi, puisqu'elle n'avait jamais fait de promesses irréalisables au recourant.

J.

Le recourant et le Conseil communal ont encore brièvement répliqué et dupliqué les 21 mai et 12 juin 2015.

K.

Le 23 juin 2015, le mandataire du recourant a déposé un état de ses frais et honoraires.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

La jurisprudence déduit du droit d'être entendu, consacré en procédure administrative cantonale par l'article 21, alinéa 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé d'une décision qui lèse sa situation juridique. Certes, la jurisprudence admet que la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque le recourant a eu l'occasion de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine cognition, revoyant librement toutes les questions qui auraient pu être soumises à l'autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie. Cependant, lorsque la décision relève essentiellement du pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative, dont l'exercice n'est revu par l'autorité de recours que sous l'angle de l'excès ou de l'abus de pouvoir, sans contrôle de l'opportunité (art. 33, let. d LPJA), une violation grave du droit d'être entendu ne saurait être réparée du seul fait que l'intéressé a pu recourir (arrêt de l'ancien Tribunal administratif du 27 octobre 2000, réf. TA.2000.121, publié sur internet).

2.2.

En matière de constructions, l'article 46, alinéa 1, lettres e et f LConstr reconnaît aux communes une certaine marge d'appréciation puisqu'elle n'oblige pas celles-ci à ordonner la démolition ou la modification des constructions contraires aux plans et aux dispositions en vigueur, mais leur en donne seulement la faculté, de sorte que dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence. Il en résulte que les autorités de recours chargées de contrôler l'application de cette disposition doivent faire preuve de retenue dans l'accomplissement de cette tâche et limiter leur pouvoir d'intervention dans ce domaine à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 33, let. a LPJA), cela d'autant plus que la commune est mieux à même d'apprécier les conditions locales et de déterminer la politique qu'elle entend suivre en la matière (RJN 1994, p.175 consid. 4a). Dès lors, au regard de ce qui a été exposé plus haut à propos de la violation du droit d'être entendu, celle-ci ne peut pas être réparée dans la procédure de recours subséquente (arrêt TA.2000.121 précité).

2.3.

Cela signifie (comme cela était le cas dans l'arrêt précité) qu'avant d'ordonner formellement la démolition d'un ouvrage non autorisé [ou d'ordonner une mise en conformité], l'autorité administrative doit donner à l'administré l'occasion de se déterminer sur son intention, même si l'intéressé devait s'attendre à ce qu'une telle décision soit prise et s'il a eu l'occasion, au cours de procédures antérieures, de s'opposer au refus de l'autorité de tolérer l'ouvrage. Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal n'a pas retenu l'argument de l'instance inférieure de recours (à l'époque le Département de la gestion du territoire) pour qui un renvoi de la cause à la commune constituait un acte de procédure vain.

3.

3.1.

En l'espèce, en l'absence de procès-verbaux ou de notes d'entretiens, il est bien difficile à l'autorité de céans de privilégier les propos de l'une ou l'autre des parties tenus lors de leurs rencontres et entretiens téléphoniques. À titre d'exemple, le recourant conteste avoir été informé qu'il risquait de se voir ordonner la démolition alors que la commune affirme que ce risque lui a bel et bien été signalé; le recourant conteste même qu'il y ait eu un entretien le 26 mai 2014, entretien confirmé de son côté par la commune. Quant au courrier du 28 juillet 2011 de la commune informant le recourant que son projet d'abri empiétait sur l'alignement, ce dernier prétend ne jamais l'avoir reçu de sorte que comme ledit courrier n'a pas été envoyé en recommandé, sa (non) réception ne peut pas être prouvée.

3.2.

Cela dit, il n'est pas contesté que le recourant a été informé que son abri empiétait sur l'alignement et sur le domaine public communal, et que le seul moyen de le régulariser était d'obtenir une concession et une dérogation avec convention de précarité, sur la base d'un plan de situation établi par un géomètre. L'autorité de céans éprouve quelques difficultés à croire que les autorités communales ne lui auraient jamais dit, comme il le prétend, qu'à défaut des documents précités son abri devrait être démoli, mais comme aucun document ne l'établit, le doute reste permis. En tous les cas, il faut constater que le recourant n'a pas été informé que le Conseil communal avait refusé, lors de sa séance du 5 août 2014, d'entrer en matière sur l'octroi d'une concession. Or, ce refus concernant l'une des deux conditions cumulatives pour la régularisation de l'abri litigieux, il entraînait le refus du permis de construire et, éventuellement, une mesure au sens de l'article 46 LConstr.; le recourant aurait dû pouvoir, selon la jurisprudence précitée, se déterminer avant que le Conseil communal ne rende sa décision. Comme cela n'a pas été le cas, son droit d'être entendu a été violé et comme l'autorité de céans n'a pas le même pouvoir d'examen que la commune, puisqu'elle ne revoit pas la question de l'opportunité, la décision attaquée doit être annulée pour ce motif déjà.

4.

4.1.

Selon l'article 46, alinéa 1, lettres e et fLConstr., lorsqu'une construction ou une installation n'est pas conforme aux prescriptions de la présente loi ou aux autorisations délivrées, les instances compétentes [in casu: le Conseil communal] peuvent ordonner notamment les réparations, les transformations, les améliorations et l'entretien jugés nécessaires, ainsi que la remise en état, la suppression ou la démolition.

Le fait qu'une construction soit illégale ne signifie pas encore qu'elle doive être automatiquement démolie. La question doit être examinée en application des principes de droit constitutionnel dont celui de la proportionnalité et celui de la protection de la bonne foi. C'est ainsi que le constructeur peut se voir dispensé de démolir l'ouvrage lorsque la violation est de peu d'importance ou lorsque la démolition n'est pas compatible avec l'intérêt public ou encore lorsque le constructeur a pu croire de bonne foi qu'il était autorisé à édifier l'ouvrage et que le maintien d'une situation illégale ne se heurte pas à des intérêts publics prépondérants. L'autorité doit examiner d'office quel est le moyen le plus approprié pour atteindre le but recherché sans porter excessivement atteinte aux droits du constructeur. Elle peut offrir à celui-ci la possibilité de faire des propositions sur la manière de remédier aux violations de la réglementation existante. Si les propositions sont inadéquates, l'autorité n'en reste pas moins tenue de rechercher parmi les mesures d'exécution envisageables, celles qui lui paraissent les mieux proportionnées; elle examinera par exemple au moment d'exécuter sa décision, si le but recherché ne peut être atteint par une solution moins rigoureuse (RJN 2010, p. 397; arrêt non publié du 11 juillet 2006, réf. TA.2005.199).

4.2.

En l'occurrence, la décision du Conseil communal est très succincte dans l'examen des conditions jurisprudentielles pour ordonner la démolition. En particulier, elle ne dit mot sur une alternative à une démolition pure et simple de l'abri, à savoir le déplacement de celui-ci en deçà du domaine public et de l'alignement, solution qu'elle avait d'ailleurs proposé au recourant dans son courrier du 28 juillet

2011. Certes, les contacts qu'a eus le recourant avec la commune lui permettaient de saisir globalement pourquoi le Conseil communal ne pouvait accorder de permis a posteriori et pourquoi il ordonnait la démolition (cf. par exemple RJN 1987 p. 259). Toutefois, en n'ayant pas donné le droit d'être entendu au recourant sur l'éventualité d'une telle mesure, le Conseil communal ne disposait (peut-être) pas de tous les éléments nécessaires à la pesée des intérêts. Or, la jurisprudence du Tribunal cantonal est stricte sur les exigences en matière de motivation des décisions et l'autorité de céans n'a pas le même pouvoir d'examen que le Conseil communal, de sorte qu'elle ne peut pas réparer une insuffisance de motivation. Par conséquent, même s'il s'agit d'un cas limite, mais compte tenu de la violation du droit d'être entendu déjà constatée, il convient d'admettre le recours pour ce motif formel également.

5.

À la décharge du Conseil communal, l'on relèvera que le recourant aurait dû s'enquérir du sort de sa demande de permis avant d'ériger son abri, d'autant plus qu'il ne pouvait ignorer qu'un tel permis était nécessaire, même si la construction était de peu d'importance. Dans ce contexte, le recourant est malvenu d'arguer de sa bonne foi.

6.

En conclusion, l'autorité de céans se voit contrainte d'annuler la décision communale du 18 décembre 2014 et de renvoyer le dossier au Conseil communal. Ce dernier est invité à donner par écrit le droit d'être entendu au recourant, notamment en reprenant toutes les étapes du dossier et en l'informant sur la mesure qu'il entendra prendre en vertu de l'article 46 LConstr. À réception de la détermination du recourant, le Conseil communal pourra rendre une nouvelle décision exposant de manière complète les motifs ayant conduit à la mesure choisie, au regard du principe de la proportionnalité.

7.

7.1.

Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47, al. 2 LPJA) et l'avance de frais est restituée au recourant.

7.2.

Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA), à la charge du Conseil communal. Le montant doit être déterminé en application du décret fixant le tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60, al. 2 et 69 TFrais).Les frais de ports, de copies et de téléphone sont calculés selon les frais effectifs ou forfaitairement à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais).

7.3.

La mandataire du recourant a déposé son mémoire d'activités le 23 juin 2015, faisant état d'honoraires de Fr. 3'275.— + Fr. 98.25 de frais et la TVA de 8%, pour 10h55 d'activités, ce qui représente un tarif horaire supérieur à celui de Fr. 250.— généralement admis par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (cf. par exemple arrêt du 7 novembre 2012, réf. CDP.2012.218). Par conséquent, il faut retenir des honoraires de Fr. 2'750.— (11h d'activités arrondies x 250) + les frais effectifs de Fr. 98.25 et la TVA, soit un total arrondi Fr. 3'076.—.

Par ces motifs, le Conseil d'Etat

décide:

1.Le recours du 2 février 2015 de X. contre la décision du 18 décembre 2014 du Conseil communal de D. est admis, dite décision étant annulée.

2.La cause est renvoyée au Conseil communal pour nouvelle décision, au sens des considérants.

3.Il est statué sans frais.

4.L'avance de frais de Fr. 880.— versée le 11 février 2015 est restituée au recourant.

5.Une indemnité de dépens de Fr. 3'076.— est allouée au recourant, à la charge du Conseil communal.

Neuchâtel, le 14 août 2015

Au nom du Conseil d'Etat:

La présidente,               La chancelière,

M. Maire-Hefti             S. Despland