REC.2015.238

A.

X., ressortissant franco-guinéen, né le 15 mars 1982 (ci-après: l'intéressé, respectivement, le recourant) est arrivé en Suisse en 1998 pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée. Il a ensuite été déclaré disparu. Il réapparait en 1999 pour déposer une nouvelle demande d'asile sur laquelle l'office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement, Secrétariat d'État aux Migrations: SEM) a refusé d'entrer en matière.

Le 1ermai 2001, l'intéressé a épousé une ressortissante suisse avec laquelle il a eu un fils, A., né le 18 mai 2001. Il a également obtenu une autorisation de séjour par regroupement familial.

B.

Durant son séjour sur le territoire suisse, l'intéressé a été condamné à de multiples reprises. La liste de ces condamnations figure aux pages 2 à 4 de la décision du SMIG du 21 juillet 2015 auxquelles il est renvoyé.

C.

Le 5 septembre 2003 et au vu des nombreuses condamnations prononcées, l'intéressé s'est vu signifié un sévère avertissement de la part du SMIG l'informant qu'une procédure de renvoi serait introduite à son encontre en cas de nouvelle condamnation ou en cas de dépendance à l'aide sociale.

Le 13 octobre 2003, l'intéressé obtient la nationalité française.

D.

Le 18 janvier 2005, le SMIG prononce l'expulsion de l'intimé du territoire suisse pour une durée indéterminée. Cette décision a été confirmée tant le 7 juillet 2005 par le Département de l'économie (DEC, actuellement, Département de l'économie et de l'action sociale : DEAS), que par le tribunal administratif (TA, actuellement, cour de droit public du Tribunal cantonal : CDP) le 18 novembre 2005.

Le 15 mai 2006, l'intéressé a été renvoyé en France où il a été admis au vu des accords de réadmission. Depuis cette date, il revient régulièrement sur le territoire suisse où il se trouve souvent sous l'influence de l'alcool, voire de stupéfiants. Il a ainsi fait l'objet de multiples procédures de réadmission en France.

E.

Par décision du 15 septembre 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM, actuellement, secrétariat d'États aux migrations : SEM) a prononcé à l'égard de l'intéressé une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 14 septembre 2016.

F.

Le 31 mars 2009, l'intéressé a requis la reconsidération de la décision d'expulsion du SMIG du 18 janvier 2005 en expliquant qu'il n'avait plus commis d'infraction depuis cette dernière date, qu'il avait divorcé, que sa nouvelle amie attendait un enfant (qui naîtra le 5 avril 2009) de ses œuvres, qu'il avait suivi une cure de désintoxication (alcool) et qu'il avait un contrat de travail en France.

Cette demande a été déclarée recevable, mais a été rejetée par le SMIG par décision du 20 août 2009. En bref, il a été retenu que malgré les allégations contenues dans sa demande de reconsidération, l'intéressé a été interpellé en mai 2009 alors qu'il était détenteur d'un joint de cannabis, que des traces de poudre étaient visibles sous son nez et qu'il se trouvait dans un état d'ivresse avancé (1,84‰). Au surplus, le SMIG a relevé que malgré une interdiction d'entrée, l'intéressé a continué à entrer illégalement sur le territoire suisse sur lequel il séjournait la plupart du temps sous l'influence de l'alcool, qu'il consommait des stupéfiants, que la dernière condamnation pénale datait de moins d'un an, que la libération conditionnelle lui avait été refusée au vu de l'échec de la précédente accordée et que son comportement ne s'était pas modifié malgré sa récente paternité.

Cette décision est entrée en force faute de recours déposé.

Depuis lors, l'intéressé a continué de revenir régulièrement en Suisse et à se trouver sous l'influence de l'alcool (voir rapport de la police neuchâteloise du 17 novembre 2014, pce n° 955 du dossier du SMIG).

G.

Il ressort également du dossier que par décision du 4 mars 2013, l'office d'application des peines et mesures (OAPM) a refusé la libération conditionnelle à l'intéressé notamment en raison du fait qu'il est rentré d'un congé accordé pour voir son fils avec un taux d'alcoolémie de 1,45‰. Il a également été emprisonné en France (voir rapport de la police neuchâteloise du 17 novembre 2014, pce n° 955 du dossier du SMIG).

De l'extrait du casier judiciaire (pces 980 à 988 du dossier du SMIG) il ressort qu'entre juillet 2000 et janvier 2015, l'intéressé a fait l'objet de 24 condamnations pénales (dont 16 depuis la date du 3 juin

2009) pour de multiples infractions qui ne sont pas toutes liées à une rupture de ban ou une violation de la LEtr. Il figure également des infractions en lien avec la LStup, dommages à la propriété, faux dans les certificats, mise en circulation de fausse monnaie, menaces, violation de domicile et vol.

H.

Le 9 avril 2015 (initiée le 19 mars 2015), l'intéressé requiert la reconsidération de la décision d'expulsion du 18 janvier 2005 et la fin de l'interdiction d'entrer sur le territoire suisse. En bref, il allègue en qualité de faits nouveaux l'écoulement du temps depuis janvier 2005; le fait qu'il a effectué un travail sur lui-même; qu'il n'a plus été condamné pour des infractions en lien avec la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), mais uniquement pour des faits en lien avec la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) ce qui démontre qu'il a cessé toute activité criminelle; qu'il ne revient en Suisse que pour assumer son rôle de père puisque les mères ne veulent pas qu'il voie ses fils en France.

I.

Par décision du 21 juillet 2015, le SMIG a déclaré la demande de reconsidération de l'intéressé irrecevable. A titre préalable, il rappelle n'être compétent que pour statuer sur la demande de reconsidération touchant la décision d'expulsion du 18 janvier 2005 et non pas sur la demande de suspension de l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'ODM (actuellement : SEM) du 15 septembre 2006 qui est de la compétence de cette dernière autorité uniquement. Sur le fond, le SMIG constate qu'aucun des faits invoqués par l'intéressé ne peut être considéré comme nouveau puisqu'ils étaient déjà tous connus au moment du rendu de la décision de reconsidération du 20 août 2009. Selon le SMIG, le seul élément pouvant éventuellement remettre en cause la décision d'expulsion serait l'écoulement du temps, tout en précisant que cet élément à lui seul ne peut pas justifier le réexamen d'une décision. Il doit s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement; ce qui passe par le respect des décisions prononcées. Or, en l'espèce, le comportement de l'intéressé, notamment les nouvelles condamnations pénales intervenues, démontre clairement que l'écoulement du temps n'a pas eu l'effet thérapeutique allégué et qu'il ne constitue pas un fait nouveau permettant de considérer que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la dernière décision du 20 août 2009.

J.

Par mémoire du 24 août 2015, l'intéressé défère cette décision devant le Département de l'économie et de l'action sociale. En bref, il allègue qu'après plus de 10 ans, il est inhumain pour lui de ne pouvoir voir ses enfants qu'épisodiquement et clandestinement. Il informe l'autorité qu'une demande similaire a été adressée au SEM. Il conclut à l'admission de son recours, partant à l'annulation de la décision du SMIG du 21 juillet 2015, à la levée de la décision d'expulsion du 18 janvier 2005, et subsidiairement, à la délivrance de sauf-conduits pour les droits de visite sur ses enfants, à l'octroi de l'assistance administrative, le tout sous suite de frais et dépens.

K.

Dans ses observations du 29 septembre 2015, le SMIG confirme sa décision prise sur la base des informations figurant au dossier et conclut au rejet du recours

L.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit :

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

A titre préalable – et à l'instar du SMIG – il convient de renvoyer le recourant à la procédure initiée par devant les autorités fédérales s'agissant de la levée de l'interdiction d'entrer sur le territoire suisse qui est de la compétence exclusive des autorités fédérales (SEM; art. 67 al. 5 LEtr).

3.

3.1.

Selon l'article 6 alinéa 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administrative(LPJA), du 27 juin 1979, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (litt.a), des connaissances scientifiques ont été modifiées (litt.b), la loi a été changée (litt.c) ou une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (litt.d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits de l'article 4 aCst. féd. exigent selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévue par l'article 6 alinéa 1LPJAest remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière(RJN 2007 p.229cons.3 p.231, et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif du 1er octobre 2009, réf. TA.2009.262).

3.2.

La procédure extraordinaire (de reconsidération ou de révision) ne saurait toutefois servir de prétexte pour remettre continuellement en question des décisions entrées en force, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours. Elle ne saurait non plus viser à supprimer une erreur de droit, à bénéficier d'une nouvelle interprétation ou d'une nouvelle pratique ou encore à obtenir une nouvelle appréciation de faits qui étaient déjà connus en procédure ordinaire (arrêt du TF 2C_638/2008 du 16 octobre 2008, arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5106/2009 du 10 juin 2011, et les références citées;ATF 137 II 177cons. 2.1).

3.3.

Enfin, l'écoulement du temps ne peut pas, à lui seul, justifier le réexamen d'une décision. Cet écoulement doit s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de l'intéressé (arrêt 2C_516/2007 du 4 février 2008 et l'arrêt cité), ce qui commence par le respect des décisions prononcées. (2C_715/2011, c. 4.3).

4.

4.1.

Dans le cadre d'une demande de reconsidération déclarée irrecevable, l'autorité de recours doit uniquement examiner le bien-fondé du refus d'entrer en matière de la part de l'autorité intimée. Cela implique qu'elle doit uniquement vérifier si les faits invoqués par le recourant ne sont effectivement pas nouveaux ou d'importance mineure ne permettant pas de considérer que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (ou en l'espèce depuis la décision de reconsidération du 20 août 2009).

4.2.

En l'occurrence, le recourant invoque n'avoir plus commis d'infraction depuis 2005 en lien avec du trafic de stupéfiants ou autre, mais uniquement pour des faits en lien avec la LEtr. Il explique son mauvais comportement - qu'il regrette - à l'égard des policiers par la frustration ressentie par le fait de ne pas pouvoir rencontrer ses enfants (pce n° 976 du dossier du SMIG). Il allègue avoir fait un travail sur lui-même et avoir compris qu'il ne doit plus commettre de délits (pce n° 977 du dossier du SMIG). Il invoque l'écoulement du temps et estime inhumain, après plus de 10 ans, de ne pouvoir voir ses enfants qu'épisodiquement.

S'agissant des infractions commises, il suffit d'examiner l'extrait de casier judiciaire du recourant (pces n° 980 à 988 du dossier du SMIG; la dernière condamnation datant du 27 janvier 2015) et le dernier rapport de police du 17 novembre 2014 (pce 955 du dossier du SMIG, dont les faits relatés n'ont pas encore fait l'objet d'un jugement pénal) pour se rendre compte que le recourant a une vision quelque peu tronquée de la réalité. En effet, depuis la décision de reconsidération du 20 août 2009, il a été condamné à de multiples reprises et pas seulement pour des infractions à la LEtr, mais également – et notamment – pour des infractions à la LStup. Aucun élément nouveau relevant qui pourrait permettre d'entrer en matière sur une demande de reconsidération ne peut donc être tiré de cet argument invoqué par le recourant.

S'agissant des relations avec ses enfants, rien n'a évolué depuis la dernière décision de reconsidération du 20 août 2009. En effet, les enfants du recourant vivaient déjà chez leurs mères respectives et ne voyaient leur père qu'épisodiquement lors de ses passages illégaux et en prison en Suisse.

Quant aux allégations du recourant invoquant qu'il a effectué un travail sur lui-même et qu'il a compris qu'il ne devait plus commettre d'infractions, il est difficile d'y accorder du crédit au vu des éléments rappelés ci-dessus. Cette situation prévalant déjà lors de la dernière décision, aucun élément nouveau n'est, ici aussi, à relever.

En définitive, le seul élément qui a évolué depuis les décisions du 18 janvier 2005 (expulsion) et du 20 août 2009 (refus de reconsidération) est l'écoulement du temps. Certes, les condamnations pénales ne peuvent justifier indéfiniment une restriction du droit au regroupement familial. Avec l'écoulement du temps et un comportement correct, les considérations de prévention générale liées à la sécurité et l'ordre publics perdent en importance, étant toutefois rappelé que plus la violation des biens juridiques a été grave, plus l'évaluation du risque de récidive sera rigoureuse (arrêt 2C_36/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.2). Il ressort de ce qui précède que l'écoulement du temps ne peut pas, à lui seul, justifier le réexamen d'une décision. Cet écoulement doit s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de l'intéressé (arrêt 2C_516/2007 du 4 février 2008 et l'arrêt cité), ce qui commence par le respect des décisions prononcées. (2C_715/2011,

c. 4.3). En l'occurrence, et comme cela a été relevé plus haut, le recourant n'a pas adopté un comportement qui permettrait une nouvelle appréciation de sa situation puisqu'il a continué à consommer des stupéfiants et de se trouver sur le territoire suisse en étant fortement alcoolisé, même les jours où il entend aller voir ses enfants (voir lettre. g. des faits). L'écoulement du temps n'est donc pas non plus un facteur permettant d'entrer en matière sur une demande de reconsidération.

4.3.

Vu tout ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en déclarant la demande de reconsidération irrecevable. La décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni d’un abus ni d’un excès du pouvoir d’appréciation, est maintenue. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté.

5.

A titre informatif, le fait que l'expulsion prononcée l'ait été sur la base de l'ancienne LSEE et que l'expulsion administrative ait disparu avec l'entrée en vigueur de la LEtr, a déjà été traitée par la jurisprudence qui rappelle qu'une demande de réexamen se référant à une situation dont tous les éléments déterminants se sont déroulés sous l'empire de l'ancien droit et qui a fait l'objet d'un jugement définitif ne peut être justifiée uniquement en raison de l'entrée en vigueur du nouveau droit, en l'occurrence la LEtr, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (arrêt 2C_464/2011 du 27 mars 2012 consid. 1.1 et l'arrêt cité).

6.

6.1.

Par requête d’assistance administrative déposée le 24 août 2015 figurant dans le mémoire de recours (complétée le 18 septembre 2015), le recourant sollicite l’octroi de l’assistance administrative totale dans le cadre de la procédure introduite devant le Département de l’économie et de l'action sociale l’opposant au SMIG.

6.2.

Les conditions de l'octroi de l'assistance en matière administrative sont réglées aux articles 60a et ss de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA), du 27 juin 1979. En vertu de l'article 60i LPJA, les dispositions du code de procédure civile (CPC), du 19 décembre 2008, et de la loi d'introduction du code de procédure civile (LI-CPC), du 27 janvier 2010, sont applicables pour le surplus.

6.3.

En vertu de l'article 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let.a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let.b). En l'espèce, le recourant invoque ne pas disposer d'un revenu suffisant au vu de son statut actuel puisqu'il a été libéré de prison le 14 juillet 2015, qu'il percevait des prestations de solidarité de la caisse d'allocations familiales (CAF) du Doubs à Montbéliard (Euro 465,88) jusqu'en mai 2015, qu'il avait un rendez-vous dans cette institution afin de percevoir à nouveau des prestations de solidarité, mais le montant attribué fera de lui manifestement quelqu'un d'indigent. Au vu des circonstances, on peut considérer la condition d'indigence comme remplie.

6.4.

D’autre part, la présente cause n'apparaît pas d'emblée dénuée de toute chance de succès au sens de l'article 117 let.b CPC, condition cumulative à l'indigence.

6.5.

Selon l'article 118 CPC, l’assistance judiciaire comprend l'exonération d'avances et de sûretés (let.a), l'exonération des frais judiciaires (let.b) et la commission d'office d'un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérants l'exige ()(let.c). En vertu de l'article 60e LPJA, l'avocat chargé du mandat d'assistance exerce son activité avec soin et diligence. Son activité se limite à ce qui est nécessaire à la défense des intérêts qui lui sont confiés, en tenant compte de la nature, de l'importance et de la difficulté de la cause, ainsi que de la responsabilité qu'il est appelé à assumer. En l'occurrence, le domaine ayant trait au droit des étrangers ou à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement, implique un examen circonstancié des faits qui peut s'avérer délicat et suppose l'étude de questions de fait dont l'importance peut échapper aux personnes sans connaissance juridique. Ainsi, compte tenu à la fois de l'enjeu de la procédure pour l'intéressé et de la relative complexité des problèmes posés, il y a lieu d'admettre la désignation d'un avocat d'office.

6.6.

Par conséquent, l'assistance administrative totale (frais de justice et avocat) est octroyée à X., MaîtreJean-Patrick Gigandet, avocat à La Chaux-de-Fonds, étant désigné en qualité d'avocat chargé du mandat d'assistance. Le montant de son indemnité sera arrêté par l'autorité de céans une fois en possession du mémoire d'honoraires du mandataire (art. 17 LI-CPC).

Il est encore rappelé qu'aux termes des articles 123 CPC et 21 LI-CPC (applicables par renvoi de l'article 60i LPJA), à l'issue de la procédure, le département convient avec le bénéficiaire de l'assistance des modalités de paiement des frais mis à sa charge et du remboursement des prestations accordées par l'État au titre de l'assistance.

7.

7.1.

Vu le sort de la cause, les frais de la procédure par 660 francs, sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979), montant avancé par l'État au vu de l'octroi de l'assistance administrative.

8.

Vu l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'État, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide :

1.Le recours du 24 août 2015 de X. à l'encontre de la décision du 21 juillet 2015 du service des migrations est rejeté, dite décision étant confirmée.

2.L'assistance administrative totale est octroyée au recourant dans la présente procédure introduite auprès du Département de l'économie et de l'action sociale.

3.Maître Jean-Patrick Gigandet, avocat à La Chaux-de-Fonds, est désigné en qualité d'avocat chargé du mandat d'assistance.

4.Les frais de la procédure, comprenant un émolument de 600 francs et des frais s’élevant à 60 francs sont mis à la charge du recourant, avancé par l’État.

5.Il n'est pas alloué de dépens.

6.Le montant de l’indemnité de l’avocat chargé du mandat d'assistance sera arrêté par l’autorité de céans une fois celle-ci en possession de l’état de l’activité et des débours de Me Jean-Patrick Gigandet.

Neuchâtel, le 11 mars 2016

Jean-Nathanaël Karakash