REC.2015.171

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants :

A.

X., ressortissant kosovar, né le […] 1972 (ci-après : l'intéressé, respectivement, le recourant), est arrivé en Suisse le 19 septembre 1995. La demande d'asile qu'il avait déposée le 26 septembre suivant a été rejetée et son renvoi de suisse a été prononcé. Cependant, par décision du 23 juin 1999, l'office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement secrétariat d'Etat aux migrations: SEM), lui a accordé une admission provisoire.

Le 18 novembre 2000, l'intéressé a quitté la Suisse et est retourné vivre dans son pays d'origine.

Entre décembre 2000 et juillet 2005, l'intéressé a vécu avec C., ressortissante kosovare, avec qui il a eu deux enfants, soit A., né le […] 2002 et B., né le […]2005.

B.

Le 6 août 2005, l'intéressé est revenu en Suisse dans le canton de Vaud et a épousé, le 3 octobre 2005, D., née le […] 1964, ressortissante portugaise, titulaire d'une autorisation d'établissement UE/AELE. L'intéressé a ainsi obtenu une autorisation de séjour UE/AELE par regroupement familial.

Les époux se sont séparés le 4 février 2009 et leur divorce a été prononcé le 24 février 2011 (entré en force le 31 mars suivant).

Après étude des conditions du maintien de son autorisation de séjour, les autorités vaudoises, sur approbation de l'office fédéral des migrations (ODM, actuellement secrétariat d'État aux migrations: SEM), ont octroyé une autorisation de séjour à l'intéressé.

C.

Selon un document daté du 18 novembre 2013, la mère de A. et B. déclare donner son consentement pour que l'intéressé puisse prendre ses enfants "sous sa responsabilité pour la garde, c'est-à-dire qu'il puisse se présenter auprès de l'ambassade de Suisse et entreprendre toutes les démarches s'agissant les visas des voyages et passer la frontière auprès des organes respectives ayant pour destination la Suisse".

D.

Le 17 février 2014, l'intéressé dépose ses papiers à La Chaux-de-Fonds et demande un changement de canton qui lui sera accordé le 14 avril suivant.

E.

Le 16 juin 2014, les fils de l'intéressé, A. et B., sont entrés en Suisse sans être au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et une demande de regroupement familiale a été déposée par l'intéressé.

F.

Invité à fournir des renseignements par courriers du 11 février et 16 juin 2014 suite à sa demande de regroupement familial, l'intéressé déclare en substance que ses enfants étaient gardés au Kosovo tout d'abord par sa propre mère jusqu'au décès de cette dernière, puis par son frère et sa belle-sœur, qu'il leur téléphonait tous les jours, se rendait au Kosovo pour leur rendre visite et envoyait de l'argent à son frère pour leur entretien. Il explique que la mère des enfants ne s'est jamais occupée d'eux et qu'il ne les a pas fait venir en Suisse auparavant en raison d'un accident de travail qui avait occasionné une période de chômage ne lui permettant pas financièrement de faire venir ses enfants à ses côtés. Il explique que son frère et sa belle-sœur ne peuvent plus s'occuper de ses enfants puisqu'ils ont quittés le Kosovo. Il ajoute travailler, ne pas avoir de dettes, ni de problèmes judiciaires.

G.

Par décision du 6 mai 2015, le SMIG refuse l'octroi d'une autorisation de séjour aux enfants A. et B. et leur imparti un délai au 15 juillet 2015 afin de quitter le territoire suisse. En substance, il rappelle tout d'abord les conditions de délai à respecter afin de déposer une demande de regroupement familial et constate que la présente demande est déposée hors délai, soit en l'espèce après le 1erjanvier 2013. Le SMIG examine ensuite si des raisons familiales majeures peuvent être retenues en application de l'article 47 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005 et arrive à la conclusion négative. Il retient, après avoir rappelé la jurisprudence en vigueur, que les enfants, respectivement âgés de 12 et 9 ans au moment du dépôt de la demande de regroupement familial, ont toujours vécu au Kosovo auprès de la famille de l'intéressé qui n'a pas démontré qu'il n'y avait plus personne pour s'occuper d'eux dans leur pays d'origine. Au surplus, la mère des enfants vit toujours au Kosovo et pourrait s'en occuper. Enfin, le fait que l'intéressé ait attendu 9 ans avant de vouloir faire venir ses enfants en Suisse, que ces derniers soient arrivés illégalement alors que leur mère vit toujours au Kosovo crée une présomption que la demande de regroupement familiale a été déposée non pas en vue de recréer une cellule familiale, mais plutôt en vue d'assurer un droit de séjour en Suisse aux deux enfants.

Le SMIG ajoute que les relations entretenues entre l'intéressé et ses enfants ne peuvent pas être considérées comme suffisamment intenses et étroites au sens de la jurisprudence pour fonder un droit à une autorisation de séjour en vertu de l'article 8 CEDH.

Enfin, le SMIG allègue que les enfants ne se trouvent pas dans une situation individuelle d'extrême gravité au sens des articles 30 al.1 lit. b LEtr et 31 OASA leur permettant d'obtenir une autorisation de séjour par ce biais.

H.

Par mémoire du 9 juin 2015, l'intéressé a recouru contre cette décision concluant à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'autorisations de séjour pour ses deux enfants. En résumé, il explique que ses enfants ont vécu au Kosovo jusqu'en juin 2014, date à laquelle ils sont entrés en Suisse. Avant leur arrivée, ils ont vécu tout d'abord chez sa mère jusqu'au décès de cette dernière, puis chez son frère. Il ajoute que la mère des enfants s'est totalement désintéressée de ces derniers dès le départ et n'a pratiquement plus de contact avec eux. Il explique être toujours resté en contact avec ses enfants par téléphone toutes les semaines et en se rendant au Kosovo pendant ses vacances. Il ajoute qu'il aurait volontiers déposé une demande de regroupement familial plus tôt mais qu'il en a été empêché par un accident de travail qui l'a plongé dans des difficultés financières ne lui permettant pas d'accueillir ses enfants dans de bonnes conditions. En parallèle, la situation s'est précipitée puisque son frère et son épouse ont décidé de partir s'établir ailleurs. Actuellement, ses enfants sont scolarisés et bien intégrés en Suisse. En droit, il estime que la convention relative au droit de l'enfant (CDE) n'est pas respectée par la décision intimée, et que les conditions d'application de l'article 8 CEDH sont remplies. Il allègue donc qu'un changement important des circonstances est intervenu puisqu'il n'y a plus de possibilité de garde pour les enfants dans leur pays d'origine, sans solutions alternatives, et qu'il entretient un lien étroit et effectif avec ses enfants. Au surplus et dans tous les cas de figure, le recourant estime que l'on se trouve en présence d'un cas d'extrême gravité au sens de l'article 30 LEtr puisque, n'ayant personne pour les accueillir, un renvoi de ses enfants au Kosovo aurait pour eux des conséquences catastrophiques.

I.

Dans ses observations du 25 juin 2015, le SMIG confirme sa décision et conclut au rejet du recours sous suite de frais. Il ajoute que les affirmations du recourant déclarant que ses enfants n'ont plus personne au pays pour s'occuper d'eux sont étonnantes. En effet, le SMIG relève que dans un courrier du 19 août 2014, le recourant explique entretenir des contacts téléphoniques avec la mère de ses enfants, afin que ces derniers conservent un contact avec elle.

J.

Invité à se prononcer sur les observations du SMIG, le recourant déclare que les contacts entre la mère et les enfants sont rarissimes pour ne pas dire inexistants. Il ajoute qu'il y a encore eu des contacts jusqu'en automne 2014, mais plus rien depuis lors. Il confirme ses conclusions.

K.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit :

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

En vertu de l'article 44 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui; ils disposent d’un logement approprié; ils ne dépendent pas de l’aide sociale. Selon l'article 47, alinéa 1 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois. L'article 47, alinéa 3, lettre a LEtr précise que les délais commencent à courir, pour les membres de la famille d’étrangers, lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial. En vertu de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'article 47 al.1 commencent à courir à l'entrée en vigueur de la présente loi (le 1erjanvier 2008), dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à l'entrée.

2.2.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, (arrêt du 3 octobre 2011, réf. 2C_205/2011), le délai de 5 ans est valable aussi longtemps que l'enfant n'a pas atteint l'âge de 12 ans. Par contre, au jour du 12èmeanniversaire de l'enfant, le délai passe à 12 mois, à moins que le délai de 5 ans n'échoie avant.

2.3.

Selon l'article 47, alinéa 4 LEtr, passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (cf. aussi art. 73 OASA, d'une teneur similaire). Des raisons familiales majeures peuvent être invoquées lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse (art. 75 OASA).

2.4.

En l'espèce et comme le retient le SMIG, le recourant était titulaire d'une autorisation de séjour avant l'entrée en vigueur de la LEtr, de sorte que le délai pour requérir le regroupement familial a commencé à courir le 1erjanvier 2008, soit date à laquelle les deux enfants du recourant avaient respectivement 2 et 5 ans. C'est donc le délai de 5 ans qui s'applique et le recourant aurait dû demander le regroupement familial dans un délai échéant au 1erjanvier 2013. Déposée le 16 juin 2014 (date d'entrée en Suisse des deux enfants âgés respectivement de 9 et 12 ans) par le recourant, la demande de regroupement familial est ainsi tardive au regard de l'article 47, alinéa 1 LEtr. Il convient dès lors d'examiner si les fils du recourant peuvent bénéficier d'un regroupement familial basé sur des raisons familiales majeures au sens de l'article 47 al.4 LEtr.

3.

3.1.

Les raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr peuvent être invoquées, selon l'art. 75 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) du 24 octobre 2007, lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Il ressort notamment du chiffre 6 "Regroupement familial" des directives et commentaires "Domaine des étrangers" (Directives LEtr) du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) que, dans l'intérêt d'une bonne intégration, il ne sera fait usage de l'art. 47 al. 4 LEtr qu'avec retenue (cf. ch. 6.10.4 p. 253; état au 6 janvier 2016). Examinant les conditions applicables au regroupement familial partiel (ATF 136 II 78ss), le Tribunal fédéral a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions pouvaient jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, laissant ainsi subsister, dans ce cas, les principes développés sous l'ancien droit (ATF 136 II 78consid. 4.7 p. 85).

3.2.

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113), le regroupement familial partiel différé est soumis à des conditions strictes. Il suppose la survenance d'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, telle une modification des possibilités de prise en charge éducative de l'enfant à l'étranger (ATF 136 II 78consid. 4.1 p. 80;130 II 1consid. 2 p. 3;124 II 361consid. 3a

p. 366). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit; cette exigence est particulièrement importante pour les adolescents (ATF 133 II 6consid. 3.1.2 p. 11; cf. aussi arrêts 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et 2A.737/2005 du 19 janvier 2007). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés (cf. arrêt 2A.195/2006 du 7 février 2007 consid. 4.1 et la référence à l'ATF 133 II 6consid. 3 et 5). Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 § 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial différé doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., art. 8 CEDH; cf. arrêts 2C_941/2010 du 10 mai 2011 consid. 2.1 et 2C_687/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1).

3.3.

Au surplus, le parent qui requiert le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant (ATF 137 I 284consid. 2.3.1 p. 290; cf. aussi arrêt 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.4 et les références). En effet, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (ATF 136 II 78consid. 4.8 p. 86 ss). Une simple déclaration du parent resté à l'étranger autorisant son enfant à rejoindre l'autre parent en Suisse n'est en principe pas suffisante (cf. arrêts 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 6.2.3; 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 4).

4.

4.1.

En l'espèce, les enfants du recourant, soit A., né le […] 2002 et B., né le […] 2005, sont entrés en Suisse le 16 juin 2014. Auparavant, et selon les dires du recourant, ils vivaient tout d'abord avec la mère de ce dernier jusqu'au décès de cette dernière, puis chez le frère et la belle-sœur du recourant, jusqu'au départ de ce couple pour un autre pays. Toujours selon le recourant, la mère des enfants ne s'est jamais occupée de ces derniers, n'a eu que de rarissimes contacts avec eux et plus aucun contact depuis l'automne 2014. Le recourant allègue qu'il n'existe plus aucune possibilité de garde pour ses enfants dans leur pays d'origine et qu'en cas de renvoi, ils se trouveraient livrés à eux-mêmes.

Pour sa part, le SMIG relève que la mère vit toujours dans le pays d'origine et qu'il n'est pas démontré qu'elle ne pourrait pas s'en occuper, ce d'autant plus que le recourant a attendu 9 ans avant de faire venir ses enfants en Suisse; ce qui tend à démontrer que le but premier n'est pas de recréer une vie familiale, mais plutôt d'assurer un droit de séjour aux enfants.

Au surplus, il ressort du dossier que l'accident invoqué par le recourant a eu lieu en 2008 et qu'il travaille de nouveau depuis le mois de mai 2010. Sa situation financière s'est donc améliorée bien avant le dépôt de la demande de regroupement familial datant de juin 2014; demande qui aurait ainsi pu être déposée avant le 1erjanvier 2013, soit encore pendant le délai de l'article 47 al. 1 LEtr.

4.2.

La problématique de cette cause n'est pas tant les faits allégués, mais plutôt la preuve de ces derniers. En effet, selon la jurisprudence en vigueur, s'il existe, dans le pays d'origine, une possibilité de garde pour les enfants en la personne de leur propre mère, le regroupement familial devrait être refusé puisque cela signifierait qu'une solution alternative tant au décès de la mère du recourant qu'au départ de son frère et de sa belle-sœur existerait. Partant, au vu de l'âge des enfants, de la durée qu'ils auraient effectivement passé en Suisse en comparaison de celle vécue dans leur pays d'origine, ils devraient retourner vivre auprès de leur mère. D'autre part, s'il n'existe effectivement plus aucune possibilité ou alternative d'accueil pour ces enfants dans leur pays d'origine, un regroupement familial devrait être admis pour le bien-être de ces derniers, tant au regard de la jurisprudence que de la CDE.

Cependant, l'autorité de céans est bien en peine de déterminer ce qu'il en est réellement à la lecture du dossier. En effet, le dossier est constitué en grande partie d'allégués non attestés par pièces. Par exemple :

-Le décès de la mère du recourant est avancé, mais aucun certificat de décès ne se trouve au dossier.

-Il est allégué que le frère et la belle-sœur du recourant sont "partis dans un autre pays" sans que ne figure au dossier aucune preuve de cet élément pouvant consister en une déclaration de départ qui a peut-être été faite aux autorités du Kosovo, ou tout autre document démontrant ce fait. En effet, on ne sait pas réellement si ces personnes sont parties du Kosovo ou ont uniquement changé de province par exemple.

-La mère ne s'est-elle réellement jamais occupée de ses enfants, ou se trouve-elle et qu'en est-il de sa détermination et de sa situation? Par exemple, le second enfant, B., est né le […] 2005 et le recourant est revenu en Suisse en août 2005, soit lorsque l'enfant avait 7 mois. On ne sait pas si les enfants vivaient encore avec leur mère à cette période ou s'ils étaient déjà avec la mère du recourant. On ne connaît pas non plus la date à laquelle la mère du recourant a pris en charge ses petits-fils. Il conviendrait éventuellement de mandater le service de l'ambassade de Suisse au Kosovo afin qu'il instruise toutes ces questions, éventuellement en entendant la mère. D'autre part, le dossier ne renseigne pas non plus sur la présence ou non au Kosovo d'autres membres de la famille, avec lesquels les enfants auraient des relations étroites. Il est également rappelé au recourant son devoir de collaboration dans l'établissement des faits.

-Il existe au dossier un document signé par la mère intitulé "déclaration notariale – consentement" dans lequel cette dernière donne son accord afin que ses deux enfants puissent rejoindre en Suisse leur père dans les termes suivants: "Je suis d'accord et donne mon consentement à ce que le père biologique de mes enfants mineurs, () puisse prendre sous sa responsabilité pour la garde, c'est-à-dire, qu'il puisse se présenter auprès de l'ambassade de Suisse et puisse entreprendre toutes les démarches s'agissant les visas des voyages et passer la frontière auprès des organes respectives ayant pour destination la Suisse" (pièces n° 3 du dossier du SMIG concernant les enfants). Au vu de la jurisprudence rappelant que le parent qui requiert le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant en conformité avec les règles du droit civil et qu'une simple déclaration du parent resté à l'étranger autorisant son enfant à rejoindre l'autre parent en Suisse n'est en principe pas suffisante, on peut légitimement se demander si le document produit suffit juridiquement à reconnaître un droit au regroupement familial (voir consid. 3.3 ci-dessus). Il reviendra au SMIG de s'en assurer.

5.

En définitive, il faut retenir que le dossier n'est, en l'état, pas suffisamment complet et qu'il ne permet pas à l'autorité de statuer en toute connaissance de cause. Il doit être renvoyé au SMIG afin que ce dernier complète son instruction avant de rendre une nouvelle décision.

6.

En conclusion, le recours est admis, la décision du SMIG annulée et ce dernier est invité à compléter l'instruction du dossier au sens des considérants.

7.

7.1.

Il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales n'en payant pas (art. 47, al. 2 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979). Dès lors, l'avance de frais de 660 francs versée le 24 juin 2015 par le recourant doit lui être restituée.

7.2.

Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Le montant des dépens doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Selon l'article 60, alinéa 2, auquel renvoie l'article 69, les honoraires sont fixés dans les limites prévues au présent tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant. Si l'indemnité de dépens n'est pas mise à la charge de la personne qui a recouru, les honoraires sont fixés à 10'000 francs au plus.

7.3.

Le mandataire, invité à le faire, n'a pas déposé son mémoire d'honoraires, de sorte qu'il convient d'estimer son temps de travail à 7 heures. Le tarif horaire pris en compte sera de 250 francs admis par le Cour de droit public du Tribunal cantonal (cf. par exemple arrêt du 7 novembre 2012, réf. CDP.2012.218). Dès lors, les honoraires se montent à 1'750 francs, plus les frais et débours (10%) de 17 fr. 50 et la TVA de 8% de 141 fr. 40, soit au total 1'908 fr. 90, montant qui est mis à la charge du SMIG.

8.

Enfin, selon une nouvelle directive du SEM du 27 mai 2015 relative à l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_146/2014, les autorités de recours cantonales inférieures doivent transmettre au SEM leurs décisions qui admettent les recours, afin que ledit SEM puisse juger de l'opportunité d'un recours auprès de l'instance judiciaire cantonale supérieure (art. 111, al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF], du 17 juin 2005), i.e. le Tribunal cantonal dans le canton de Neuchâtel.

Par ces motifs, le conseiller d'État, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide :

1.Le recours du 9 juin 2015 de X. contre la décision du 6 mai 2015 du service des migrations est admis, dite décision étant annulée au sens des considérants.

2.Il est statué sans frais et l'avance de frais de 660 francs versée le 24 juin 2015 est restituée au recourant.

3.Une indemnité de dépens de 1'908 fr. 90 est allouée au recourant, à la charge du service des migrations

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 10 mars 2016

Jean-Nathanaël Karakash