REC.2014.279

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

L'article [a] du cadastre de A. appartient aux Chemins de fer fédéraux (CFF). Une voie de chemin de fer, une gare et d'autres bâtiments sont érigés sur cette parcelle, qui n'est pas classée dans une zone du plan d'aménagement communal, mais se trouve à l'intérieur de la zone à bâtir. Plus précisément, l'article [a] est bordé à l'ouest par une zone d'habitation à faible densité et à l'est par une zone d'habitation à moyenne densité et une zone d'utilité publique, selon le plan d'aménagement communal sanctionné le 8 juillet 1996 (ci-après: PRAC).

B.

Le 30 juin 2014, la société X. S.A. (ci-après: la société, respectivement la recourante) a déposé une demande de permis de construire pour remplacer le mât CFF existant sur cette parcelle par une nouvelle station de téléphonie mobile, sur le bâtiment de la gare.

Par courrier du 9 juillet 2014, le Conseil communal de A. a fait savoir à la société qu'il préavisait négativement ce projet, en expliquant que la commune avait adopté une ligne de conduite tendant à restreindre la prolifération des antennes de téléphonie mobile au centre du village et que le bâtiment de la gare serait de toute manière démoli courant 2020, de sorte qu'il n'était pas opportun d'installer une antenne de téléphonie mobile pour un si court laps de temps.

C.

Par courrier de sa mandataire du 23 juillet 2014, la société a demandé au Conseil communal de lui confirmer cette non-entrée en matière dans une décision formelle.

Le Conseil communal a refusé d'entrer en matière sur la demande de permis de construire par décision du 13 août 2014. Il a exposé que suite à l'entrée en vigueur du nouveau plan directeur cantonal, la révision du plan d'aménagement communal était momentanément bloquée. Il a ajouté que les autorités communales avaient l'intention de déterminer des zones d'implantation pour les antennes de téléphonie mobile dans ce nouveau plan d'aménagement et qu'elles n'entreraient pas en matière sur des demandes d'autorisation pour de telles installations tant que ces zones ne seraient pas définies.

D.

Le présent recours est dirigé contre cette décision. La société reproche au Conseil communal de se baser sur une simple intention pour faire obstacle au bon déroulement de la procédure de permis de construire et à la mise à l'enquête publique de son projet. A cet égard, elle se réfère à une motion du 27 février 2012 de [...] demandant que les futures antennes de téléphonie mobile soient installées dans la périphérie du village de A., là où elles ne posent pas de problèmes de voisinage (cf. site internet de la commune de A., Conseil général du 26 mars 2012). La recourante relève que le Conseil communal, dans sa réponse du 26 mai 2014 à cette motion, a annoncé son intention de définir lors de la prochaine révision du PRAC une zone d'implantation prioritaire et des zones "subsidiaires" pour les antennes de téléphonie mobile, après discussion et coordination avec la commission d'urbanisme et sous réserve de validation par le canton. Elle observe que la commune n'a pas encore commencé la révision du PRAC et qu'elle ne peut donc pas s'en prévaloir pour empêcher le traitement des demandes de permis de construire des antennes de téléphonie mobile. Elle estime qu'en refusant d'entrer en matière sur la demande qui fait l'objet du recours, le Conseil communal a fait preuve d'arbitraire et a violé son droit être entendu. Selon elle, ce refus est une restriction grave qui ne repose sur aucune base légale et la décision communale est contraire à l'intérêt public poursuivi par la loi fédérale sur les télécommunications (LTC), du 30 avril 1997, à savoir le développement d'un réseau de téléphonie mobile qui couvre le territoire national et offre des services de qualité. Elle ajoute que le seul refus des habitants de la commune de A. de voir des antennes de téléphonie s'implanter sur le territoire communal ne constitue pas un intérêt suffisant pour s'opposer à cet intérêt public. Elle allègue enfin que la décision attaquée viole la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, selon laquelle l'autorité qui veut régler l'implantation des antennes de téléphonie mobile doit adopter une base légale formelle, tout en veillant à ne pas empêcher des opérateurs d'exercer des missions d'intérêt public.

La recourante conclut à l'admission de son recours et à ce que la commune soit invitée à mettre son projet à l'enquête publique, le tout sous suite de frais et dépens.

E.

Le 29 octobre 2014, le Conseil communal a transmis son dossier au service juridique de l'Etat, chargé d'instruire le recours, en renonçant à formuler des observations.

Considérant en droit:

1.

Le recours, interjeté par la destinataire de la décision et dans les formes et délai prévus par les articles 34 et 35 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, doit être déclaré recevable.

2.

2.1.

Le règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELConstr.), du 16 octobre 1996, qui règle les différentes phases de la procédure de permis de construire, a été modifié par arrêté du 12 novembre 2014, entré en vigueur le 1er décembre 2014. Il convient toutefois de se référer au RELCONSTR dans sa teneur au 30 novembre 2014 pour déterminer si, en l'espèce, le Conseil communal a correctement suivi la procédure au moment où il a reçu la demande de permis de construire de la recourante, datée du 30 juin 2014.

2.2.

Selon l'article 45, alinéa 1 RELCONSTR, dans sa teneur au 30 novembre 2014, une demande de permis de construire devait être adressée au Conseil communal, qui devait envoyer le dossier complet au service de l'aménagement du territoire (ci-après: SCAT), pour préavis, dans les 20 jours dès sa réception (art. 55, al. 1 RELCONSTR). Le SCAT était alors chargé de mettre le projet à l'enquête publique et de mettre le dossier en circulation dans les services de l'Etat concernés, de manière à recueillir leur préavis (art. 56, al. 2 et 58, al. 1 RELCONSTR). Le SCAT rendait ensuite un préavis de synthèse qu'il transmettait au Conseil communal. Ce dernier statuait ensuite sur les éventuelles oppositions et accordait – ou non – le permis de construire (art. 27 LConstr.).

L'article 54 RELCONSTR prévoyait que si le Conseil communal constatait d'emblée que le dossier était incomplet ou incorrect, il le renvoyait au requérant. Selon le Guide sur la procédure neuchâteloise de délivrance du permis de construire, édité en 1996 (pp. 23-24), est incomplet ou incorrect le dossier qui ne comprend pas les formulaires officiels ou les plans qui doivent l'accompagner. Toutefois, toujours selon le Guide précité, il est aussi possible que le Conseil communal constate d'emblée, à réception du dossier, qu'il ne pourra pas accepter le projet. Devant une telle situation, le Conseil communal n'a pas l'obligation de transmettre le dossier au SCAT mais doit en informer le requérant. Si ce dernier l'exige, le Conseil communal doit lui donner la possibilité de contester sa prise de position, en rendant une décision de refus. Ce principe reste valable avec la nouvelle version du RELConstr. entrée en vigueur le 1erdécembre 2014.

2.3.

Dans une jurisprudence confirmée à plusieurs reprises, le Tribunal administratif vaudois a jugé que "l'enquête publique constitue un élément essentiel de la procédure de permis de construire, à laquelle elle est inhérente: cette opération a en effet pour but de porter le projet à la connaissance du public et de renseigner l'autorité sur les observations ou les oppositions que le projet pourrait susciter auprès des tiers. La mise à l'enquête constitue ainsi la règle, dont la commune ne peut s’écarter que dans le cas où le projet est manifestement incompatible avec les dispositions réglementaires ou lorsque les plans sont affectés de lacunes telles que l'on ne peut se faire une idée exacte du projet. En d'autres termes, si l'autorité communale peut exiger, en présence d'un projet souffrant de carences techniques importantes, que le constructeur se conforme aux dispositions légales et réglementaires en la matière, elle ne saurait en revanche, sans tomber dans l'arbitraire, refuser purement et simplement d'ouvrir l'enquête si le dossier qui lui est soumis n'appelle aucun grief sérieux. Tout constructeur peut exiger l’enquête, et cela même s'il a de bonnes raisons de craindre un rejet de la demande d’autorisation" (arrêt du Tribunal cantonal vaudois, du 18 mars 2008 réf.AC.2006.0151, résumé in RDAF 2009 I no 4.3.7).

Le Tribunal fédéral a repris ces considérations, exposant que le refus de mettre à l'enquête publique ne pouvait se concevoir que si le projet enfreignait le droit positif "manifestement et sans aucun doute possible" (arrêt du TF du 7 février 2006, réf. 1P.528/2005).

Il convient dès lors d'examiner si, en l'occurrence, le Conseil communal pouvait refuser d'emblée le projet de la recourante, sans mise à l'enquête publique et sans transmission du dossier au SCAT pour préavis.

3.

3.1.

Selon l'article 61, alinéa 1 RELCONSTR, le permis de construire est octroyé lorsque le projet est conforme aux dispositions de la législation sur l'aménagement du territoire et sur les constructions, ainsi qu'aux prescriptions des autres lois applicables dans le cadre de la procédure d'octroi du permis de construire. L'autorisation de construire se caractérise par le fait qu'elle supprime une interdiction qui vise non pas à exclure une activité de façon générale, mais à la soumettre à un contrôle préalable. Le requérant a le droit de l'obtenir quand il remplit les conditions légales (Zen-Ruffinen et Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, N.471).

En zone à bâtir, l'opérateur a droit à l'octroi de l'autorisation de construire lorsque l'antenne est conforme à l'affectation de la zone (art. 22, al. 2, litt. a de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), du 22 juin 1979), que le terrain est équipé (art. 22, alinéa 2, litt. b LAT), que le projet est conforme à la législation en matière de protection de la nature et du paysage et qu'enfin, le droit de l'aménagement du territoire et de la police des constructions est respecté. Les antennes de téléphonie mobile sont conformes à la zone à bâtir lorsque leur emplacement et leur configuration sont en rapport direct et fonctionnel avec l'endroit où elles doivent être construites et si elles desservent avant tout un secteur de la zone à bâtir, voire la zone à bâtir dans son entier. Il en découle que l'autorité d'octroi du permis de construire ne peut pas refuser la demande de l'opérateur au motif que l'antenne ne correspondrait pas à un réel besoin, qu'elle pourrait être placée sur le mât existant d'un autre opérateur ou qu'il existerait des sites mieux adaptés ailleurs (Esseiva, ORNI et téléphonie mobile: la jurisprudence s'est multipliée, in Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2007, p. 118; ATF 138 II 173, consid. 5.3. p. 178; ATF 133 II 321, consid. 4.3.1. et 4.3.2.

p. 324 et ss – JT 2008 I p. 666 et ss; ATF du 7 avril 2014, réf. 1C_642/2013, consid. 4.1.).

3.2.

L'article [a] sur lequel la recourante projette d'installer une antenne n'est pas classé dans une zone du PRAC, mais fait partie du domaine réservé aux CFF. Cette situation résulte des dispositions de la loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF), du 20 décembre 1957, selon lesquelles c'est l'Office fédéral des transports qui délimite les zones nécessaires aux constructions et installations ferroviaires, par des zones réservées ou des alignements (art. 18n à 18t LCdF) et approuve les plans des constructions et installations servant exclusivement ou principalement à la construction et à l'exploitation d'un chemin de fer, sans qu'une autorisation relevant du droit cantonal ne soit nécessaire (art. 18 et ss LCdF). Il n'en reste pas moins que la parcelle concernée par le projet litigieux se trouve à l'intérieur du tissu bâti communal et que les principes applicables aux antennes de téléphonie mobile en zone à bâtir doivent donc y être appliqués. Il résulte de ce qui précède que le Conseil communal ne pouvait refuser d'emblée le projet de la recourante, sans mise à l'enquête publique et sans transmission au SCAT pour préavis, puisqu'il est a priori conforme à la zone à bâtir et que rien n'indique que le dossier de demande de permis de construire est incomplet ou incorrect.

4.

4.1.

Certes, les communes et les cantons ont la possibilité d'influencer les emplacements des installations de téléphonie mobile, dans les limites de leurs compétences en aménagement du territoire et police des constructions, à condition qu'ils respectent les limites du droit fédéral telles qu'elles résultent en particulier du droit fédéral de l'environnement et du droit fédéral des télécommunications. Ainsi, les communes et les cantons n'ont pas la compétence d'édicter des prescriptions qui entendent protéger la population contre le rayonnement non ionisant, cette question étant réglée exhaustivement par l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI), du 23 décembre 1999. En outre, les prescriptions d'aménagement du territoire ne doivent pas violer les intérêts publics concrétisés dans la législation sur les télécommunications, c'est-à-dire qu'ils doivent tenir compte de l'intérêt qu'il y a à offrir un service de téléphonie mobile de bonne qualité et à assurer une concurrence efficace entre les opérateurs de téléphonie mobile (art. 1erLTC). Dans ces limites, les communes et les cantons peuvent adopter des prescriptions de planification pour les antennes de téléphonie mobile si elles servent d'autres intérêts que la protection de l'environnement, par exemple la sauvegarde du caractère ou de la qualité de vie d'un quartier. A cet effet, ils peuvent adopter une planification négative, selon laquelle les installations de téléphonie mobile sont par principe inadmissibles dans certaines zones déterminées. Des mesures de planification positives sont aussi possibles, qui instaurent des zones spéciales pour les installations de téléphonie mobile, à condition qu'il s'agisse d'emplacements qui conviennent particulièrement bien et qui permettent un approvisionnement suffisant pour tous les opérateurs de téléphonie mobile. La condition pour mettre en place ces mesures d'aménagement du territoire est dans tous les cas l'existence d'une base légale de droit communal ou cantonal. Lorsqu'une commune n'a pas adopté de mesures d'aménagement pour les antennes de téléphonie mobile, la conformité de ces installations à l'affectation de la zone se détermine selon les principes généraux (ATF 138 II 173, consid. 5.3. p. 178; ATF 133 II 321, consid. 4.3.4 p. 327 – JT 2008 I p. 669/670; ATF 1C_642/2013, consid. 4.1).

4.2.

En l'occurrence, ni le droit cantonal, ni le droit communal ne contiennent de dispositions d'aménagement du territoire déterminant l'emplacement des antennes de téléphonie mobile. Le Conseil communal se prévaut de son intention d'adopter de telles dispositions, mais n'a pris encore aucune mesure à cet effet. Or, selon la jurisprudence, les normes juridiques déterminantes en matière d'autorisation de construire sont celles qui sont en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait à règlementer juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (RJN 1999 p.210, consid. 4b p. 213). Le Conseil communal n'ayant ni adopté, ni même élaboré de dispositions d'aménagement du territoire ou de police des constructions relatives aux installations de téléphonie mobile, le projet de la recourante doit être examiné en regard des dispositions actuellement en vigueur. Le projet litigieux ne servant pas à l'exploitation ferroviaire, il est régi par le droit cantonal. Il appartient donc au Conseil communal de se prononcer, en requérant le cas échéant l'accord préalable des CFF (art. 18m LCdF).

Un projet de disposition d'aménagement du territoire concernant l'implantation des antennes de téléphonie mobile sur le territoire communal ne pourrait être pris en compte que s'il avait été adopté par le Conseil général, en vertu de l'article 92, alinéas 2 et 3 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT), du 2 octobre 1991, selon lequel un nouveau plan d'aménagement peut avoir un effet anticipé négatif une fois adopté par le Conseil général (RJN 1999 p. 210, consid. 3a p. 211). Un autre cas de figure serait l'adoption par les autorités communales de zones réservées dans certains secteurs du territoire communal concernés par une planification négative des antennes de téléphonie mobile (art. 57 LCAT), voire d'interdictions temporaires de bâtir sur certaines parcelles (art. 100 LCAT). Aucune de ces conditions n'étant réunie en l'espèce, le Conseil communal ne saurait se prévaloir d'une simple intention de la commune de limiter la construction d'antennes de téléphonie mobile à certaines zones.

5.

5.1

Au vu de ce qui précède, le recours, bien fondé, doit être admis. La décision attaquée doit être annulée et la cause doit être renvoyée au Conseil communal pour qu'il examine la demande de permis de construire de la recourante à la lumière du droit actuellement en vigueur. Dans le cadre de cette procédure, le Conseil communal pourra, le cas échéant, suggérer à la recourante d'autres emplacements pour son projet.

5.2.

Selon l'article 47, alinéa 1 LPJA, la partie qui succombe est condamnée au paiement des frais de procédure. La présente décision sera toutefois rendue sans frais, les autorités communales n'en payant pas (art. 47, al. 2 LPJA). L'avance de frais versée par la recourante suite à la décision du 24 septembre 2014 du service juridique lui sera restituée.

5.3.

Vu l'issue du recours, la recourante, représentée par une mandataire, a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Leur montant doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Selon ce tarif, les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant. (art. 60, al. 2 et 69 TFrais).

La mandataire de la recourante a déposé le 18 décembre 2014 son mémoire de frais et honoraires, qui annonce des honoraires de 3'500 francs auxquels s'ajoute la TVA par 280 francs, sans fournir aucune information sur les prestations accomplies et le temps qui leur a été consacré. Au tarif horaire de 250 francs usuellement appliqué pour la fixation des dépens (arrêt du 7 juin 2013 de la Cour de droit public du Tribunal cantonal, réf. CDP.2013.56, consid. 4), cela représente 14 heures de travail. Une telle durée paraît élevée, puisque le dossier ne présentait pas de difficulté particulière, qu'il a nécessité la rédaction d'un recours et d'un courrier par la mandataire et n'a pas donné lieu à des actes d'instruction particuliers tels qu'une vision locale. Tout bien considéré, les honoraires seront fixés à 1'500 francs, auxquels s'ajoutent les débours à raison de 10% (art. 65 TFrais) et la TVA à 8%. Une indemnité de dépens de 1'782 francs sera dès lors allouée à la recourante, à la charge du Conseil communal.

Par ces motifs, le Conseil d'Etat

décide:

1.Le recours de X. AG contre la décision du 13 août 2014 de la commune de A. est admis.

2.La décision de la commune est annulée et la cause est renvoyée au Conseil communal pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.La présente décision est rendue sans frais.

4.Une indemnité de dépens de 1'782 francs est allouée à la recourante, à la charge du Conseil communal.

Neuchâtel, le 28 janvier 2015

Au nom du Conseil d'Etat:

Le président,                   La chancelière,

A. Ribaux                                   S. Despland