REC.2012.5

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X.est propriétaire du bien-fonds n°111 du cadastre de B., rue A. 1, en zone d'ancienne localité. Le 10 octobre 2011, elle a déposé une demande de permis de construire pour un balcon-terrasse encastré dans le pan sud de la toiture de la maison sise sur ce bien-fonds.

B.

Par décision du 12 décembre 2011, le Conseil communal de ce qui était alors encore la commune de B. a répondu à X.et son époux, Y., qu'il préavisait négativement leur projet parce qu'il ne tenait pas compte des dispositions de l'article 5.05 du règlement sur les constructions du 13 mai 1992. Le Conseil communal a ajouté qu'il ne pouvait pas admettre de dérogation sous prétexte que l'ouverture projetée se situait du côté jardin. Le Conseil communal leur a dès lors retourné leur dossier de plans.

C.

Par mémoire du 27 décembre 2011, Les époux X. et Y. (ci-après: les recourants) ont recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à la sanction de leur projet de balcon-terrasse. Ils ont allégué que vu les buts de la zone d'ancienne localité, il était correct et raisonnable d'interdire la construction de balcons-terrasses encastrés dans le toit si celle-ci nuisait au caractère et à l'ambiance des rues mais qu'il était difficilement concevable d'interdire a priori un projet sans tenir compte des circonstances particulières. Les recourants ont exposé que leur projet ne respectait certes pas la lettre de l'article 5.05 du règlement sur les constructions mais qu'il ne contrevenait pas aux buts visés par la zone, soit la protection de l'aspect actuel de la rue C. de B., car la façade du bâtiment n'était pas touchée et l'ouverture dans le toit était prévue sur le pan sud, côté jardin, au-dessus de la lucarne existante et alignée sur celle-ci; elle ne serait pratiquement visible de nulle part. Les recourants ont ajouté que dans la toiture d'un autre bâtiment, situé rue C. 12, se trouvait, côté jardin également, un balcon-terrasse qui ne semblait pas dater d'avant la mise en vigueur du règlement sur les constructions de 1992.

D.

Dans ses observations du 31 janvier 2012, le Conseil communal a conclu au rejet du recours. Il a répété que le projet litigieux ne respectait pas l'article 5.05 du règlement sur les constructions et qu'il n'était pas comparable avec le bâtiment sis rue C. 12, car le balcon autorisé était inséré dans une lucarne pour minimiser l'effet de percement en toiture et l'intervention avait été discutée avec le service des monuments et des sites (actuellement et ci-après: office du patrimoine et de l'archéologie, abrégé: office du patrimoine); au surplus, l'impact dudit balcon était moins important, compte tenu de la présence d'une seule lucarne sur un pan de toit.

Le Conseil communal a encore rappelé la teneur de l'article 3.12 du règlement sur les constructions, qui traite du nombre, de la disposition et des proportions par rapport à la façade des lucarnes, tabatières, pignons, attiques ou balcons-terrasses encastrés, puis a considéré que le cumul des constructions sur un pan de toit aux dimensions réduites n'était pas tolérable et n'allait pas dans le sens de la typologie des toitures de la rue Haute, la lucarne existante dépassant déjà largement les 2/5èmesde la longueur de la façade.

E.

Les recourants ont répliqué le 16 février 2012. De leur point de vue, l'argument du Conseil communal relatif au bâtiment sis rue C. 12 n'était pas pertinent car peu importait que le balcon en question fût inséré dans une lucarne, il s'agissait bien d'un balcon encastré dans le toit, soit une intervention interdite par l'article 5.05 du règlement sur les constructions.

Les recourants ont ensuite repris l'article 3.12 dudit règlement, qui interdit une deuxième rangée de lucarnes entre le chéneau et le faîte; or, leur projet ne prévoyait pas de lucarne. Au surplus, cette disposition admettait une deuxième rangée de tabatières; leur projet de balcon-terrasse encastré n'était pas vitré mais répondait malgré tout aux buts visés par cette disposition.

Enfin, les recourants ont admis que la lucarne existante dépassait les 2/5èmesde la longueur de la façade et se sont déclarés prêts à adapter leur projet afin de respecter l'article 3.12 du règlement sur les constructions.

F.

Dans sa duplique du 8 mars 2012, le Conseil communal a indiqué qu'il pourrait entrer en matière moyennant un redimensionnement de l'ouvrage projeté. Toutefois, l'office du patrimoine devait préalablement être consulté, étant donné qu'il s'agissait d'un objet situé en zone d'ancienne localité, répertorié au recensement architectural du canton de Neuchâtel et classifié comme bâtiment ayant un intérêt évident.

G.

G.a.

Par courrier du 12 mars 2012, le service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours (ci-après: le service juridique), a proposé aux parties de s'entendre sur un projet acceptable pour le Conseil communal puis de le soumettre à l'office du patrimoine; pendant ce temps, la procédure de recours serait suspendue. Puis, si le projet recevait un préavis positif de l'office précité, le Conseil communal pouvait suivre la procédure de permis de construire simplifiée. Si le préavis était négatif ou si les parties ne parvenaient pas à s'entendre sur un projet, alors la procédure de recours reprendrait et une décision serait rendue par le Conseil d'Etat.

G.b.

Les 16 et 19 mars 2012, respectivement, le Conseil communal et les recourants ont donné leur accord à cette proposition.

G.c.

Le 22 mars 2012, le service juridique a confirmé aux parties que la procédure de recours était désormais suspendue.

H.

H.a.

Le service juridique ayant relancé les parties pour savoir où en étaient les discussions, les recourants ont indiqué par courrier du 20 août 2012 qu'ils avaient trouvé, le 12 avril 2012, un accord de principe avec la commune. L'élaboration des plans définitifs par l'architecte mandaté avait pris plus de temps que prévu, de sorte que c'est le 21 juillet que les documents nécessaires en vue de l'obtention du permis de construire avaient été soumis pour examen au Conseil communal; la procédure était en cours.

H.b.

Le Conseil communal a confirmé ces informations par courrier du 30 août 2012.

I.

Le 7 mars 2013, le service de l'aménagement du territoire (ci-après: le SAT) a préavisé négativement le second projet des recourants et informé la commune que ces derniers pouvaient solliciter une décision spéciale du Département de la gestion du territoire (ci-après: le département).

J.

Le 15 avril 2013, Les époux X. et Y. ont sollicité une décision spéciale auprès du département pour leur second projet.

K.

Le 8 mai 2013, l'office du patrimoine a transmis son préavis négatif au SAT, en relevant que dans la zone d'ancienne localité, l'article 5.05 du règlement sur les constructions prohibait les balcons-terrasses encastrés dans les toitures.

L.

Le 15 mai 2013, le chef du département a répondu aux recourants que selon le courrier du 12 mars 2012 du service juridique, en cas de préavis négatif de l'office du patrimoine, ce qui était le cas en l'espèce, la procédure de recours suspendue reprendrait son cours. Il n'y avait dès lors pas lieu de rendre une décision spéciale.

M.

M.a.

Le 21 mai 2013, le service juridique a confirmé aux recourants que la procédure suspendue reprenait et leur a accordé un délai pour formuler d'éventuelles dernières observations.

M.b.

Les recourants ont répondu le 3 juin 2013 qu'ils n'avaient plus rien à ajouter à leurs précédents écrits.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

L'objet du litige est uniquement la décision du Conseil communal du 12 décembre 2011 refusant d'entrer en matière sur le premier projet de balcon-terrasse encastré des recourants, dont les plans ont été déposés le 10 octobre 2011. La seconde demande de permis (SATAC 15283) ne fait pas l'objet de la présente décision.

3.

3.1.

Le bien-fonds 111 est classé en zone d'ancienne localité, selon le plan d'aménagement communal de B. sanctionné le 16 septembre 1992. Selon le règlement d'aménagement sanctionné le même jour, l'aménagement et le caractère original de la zone d'ancienne localité doivent être préservés (art. 6.01). L'avis du service cantonal des monuments et sites est réservé (art. 6.04.1).

3.

3.2.

Le règlement sur les constructions, sanctionné le 13 mai 1992, prévoit toute une série de prescriptions applicables à l'ensemble des zones communales. S'agissant des toitures, l'article 3.10 prescrit notamment que les toits de faible pente (20° à 35°) seront toujours francs de lucarnes et d'attiques. L'article 3.12 quant à lui prévoit, notamment, que l'ensemble des lucarnes verticales, pignons ou attiques d'un pan de toit ne dépassera pas 2/5èmesde la longueur de la façade, ces appendices n'étant admis que s'ils sont indispensables à la viabilité des locaux et en harmonie avec la toiture; les balcons-terrasses encastrés et les tabatières du type "Velux" sont soumis à ces dispositions. Toujours selon l'article 3.12, il n'y peut y avoir qu'une rangée de lucarnes entre le chéneau et le faîte, une deuxième rangée constituée de tabatières étant admise pour les toits habitables sur deux niveaux (sur combles).

Le règlement sur les constructions prévoit également des règles particulières en zone d'ancienne localité. Parmi ces règles, l'article 5.05 interdit les attiques, de même que les balcons-terrasses encastrés dans le toit.

3.

3.3.

Il s'avère que le projet déposé par les recourants le 10 octobre 2011 contrevient à ces dispositions. En effet, le balcon-terrasse est interdit en zone d'ancienne localité, la lucarne existante dépasse déjà à elle seule 2/5èmesde la façade considérée et seules des tabatières peuvent être admises en seconde rangée, pour les toits habitables sur deux niveaux.

4.

4.1.

L'article 54 du règlement d'exécution de la loi sur les constructions (RELConstr.), du 16 octobre 1996) prévoit que si le Conseil communal constate d'emblée que le dossier est incomplet ou incorrect, il le renvoie au requérant. Est incomplet ou incorrect le dossier qui ne comprend pas les formulaires officiels ou les plans qui doivent l'accompagner. Il est aussi possible que le Conseil communal constate d'emblée, à la réception du dossier, qu'il ne pourra accepter le projet. Devant une telle situation, il n'a pas l'obligation de transmettre le dossier au SAT. Il doit néanmoins en informer le requérant. Si ce dernier l'exige, le Conseil communal doit lui donner la possibilité de contester sa prise de position; le Conseil communal devra donc rendre une décision de refus (cf. Guide sur la procédure neuchâteloise de délivrance du permis de construire, Berne/Neuchâtel 1996, pp. 23-24).

4.2.

Dans une jurisprudence confirmée à plusieurs reprises, le Tribunal administratif vaudois a jugé que "l'enquête publique constitue un élément essentiel de la procédure de permis de construire, à laquelle elle est inhérente: cette opération a en effet pour but de porter le projet à la connaissance du public et de renseigner l'autorité sur les observations ou les oppositions que le projet pourrait susciter auprès des tiers. La mise à l'enquête constitue ainsi la règle, dont la municipalité ne peut s’écarter que dans le cas où le projet est manifestement incompatible avec les dispositions réglementaires ou lorsque les plans sont affectés de lacunes telles que l'on ne peut se faire une idée exacte du projet. En d'autres termes, si l'autorité communale peut exiger, en présence d'un projet souffrant de carences techniques importantes, que le constructeur se conforme aux dispositions légales et réglementaires en la matière, elle ne saurait en revanche, sans tomber dans l'arbitraire, refuser purement et simplement d'ouvrir l'enquête si le dossier qui lui est soumis n'appelle aucun grief sérieux. Tout constructeur peut exiger l’enquête, et cela même s'il a de bonnes raisons de craindre un rejet de la demande d’autorisation" (ATA-VD du 18 mars 2008 réf.AC.2006.0151, résumé in RDAF 2009 1 no 4.3.7).

Le Tribunal fédéral a repris ces considérations, exposant que le refus de mettre à l'enquête publique ne pouvait se concevoir que si le projet enfreignait le droit positif "manifestement et sans aucun doute possible" (arrêt du TF 1P.528/2005 du 7 février 2006).

4.3.

Dansle cas d'espèce, il s'agit d'une procédure simplifiée, qui n'implique donc pas forcément de mise à l'enquête publique (art. 38 de la loi sur les constructions [LConstr,], du 25 mars 1996), mais la pratique et la jurisprudence précitées sont applicables mutatis mutandis. Étant donné que, comme il a été constaté au considérant précédent, le projet de balcon-terrasse encastré du10 octobre 2011 enfreint certaines dispositions du règlement sur les constructions, le Conseil communal étaita priorien droit de ne pas poursuivre la procédure de permis de construire et de renvoyer le dossier aux requérants.

4.4.

Cependant, lorsqu'ils ont déposé leur projet le 10 octobre 2011, les recourants convenaient eux-mêmes qu'il n'était pas conforme à l'article 5.05 du règlement sur les constructions. En effet, dans leur courrier d'accompagnement du même jour, ils ont exposé que pour eux, cette disposition avait pour but de protéger le caractère et l'ambiance des rues formant cette zone (cf. art. 5.01 dudit règlement) et que leur projet, qui devait permettre à leurs locataires du 2èmeétage de profiter d'un balcon, prévoyait une ouverture côté jardin, de sorte qu'il ne serait pratiquement pas visible de la rue A.ni des maisons environnantes.

Ce courrier doit être interprété comme une demande de dérogation à l'article 40 LConstr. Or, l'octroi ou le refus de celle-ci est exclusivement de la compétence du département (RJN 2006 p. 236). En déclarant dans sa décision du 12 décembre 2011 qu'il ne pouvait pas admettre de dérogation, le Conseil communal s'est donc arrogé une compétence qui appartient au seul département. Selon la doctrine et la jurisprudence, l'incompétence de l'autorité, à raison de la matière et de la fonction, constitue un cas de nullité (P. Zen-Ruffinen, Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2èmeéd., n° 652; RJN 2006 précité, consid. 3).

5.

En conclusion, la décision du Conseil communal de B. du 12 décembre 2011 doit être déclarée nulle dans la mesure où elle refuse l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 40 LConstr. et est annulée pour le surplus.

La cause est renvoyée au Conseil communal de Milvignes, pour que celui-ci reprenne la procédure de permis de construire concernant le projet du 10 octobre 2011 et transmette au département la demande de dérogation aux dispositions topiques du règlement communal sur les constructions. Au demeurant, le département est invité à motiver de manière détaillée les raisons d'un octroi ou d'un refus de la dérogation. De même, les services et offices consultés sont invités à ne pas justifier d'éventuels préavis négatifs au seul motif que le règlement des constructions interdit les balcons-terrasses encastrés puisque, justement, une dérogation est demandée.

6.

Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47, al. 1 et 2 LPJA) et l'avance de frais de Fr. 880.—, versée le 10 janvier 2012 est restituée aux recourants.

Non représentés, les recourants n'ont pas droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA).

Par ces motifs, le Conseil d'Etat

décide:

1.Le recours du 27 décembre 2011 des époux X. et Y. contre la décision du 12 décembre 2011 du Conseil communal de B.est admis;

2.La décision du Conseil communal est déclarée nulle dans la mesure où elle refuse l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 40 LConstr. et est annulée pour le surplus;

3.La cause est renvoyée au Conseil communal de C. au sens des considérants;

4.Il est statué sans frais et l'avance de frais de Fr. 880.—, versée le11 janvier 2012 est restituée aux recourants;

5.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 3 juillet2013

Au nom du Conseil d'Etat:

Le président,                   La chancelière,

L. Kurth                         S. Despland