REC.2012.48

A.

Le 18 novembre 2011, Madame A. (ci-après: l'intéressée, respectivement, la recourante) a déposé une demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour études auprès de notre représentation à Kinshasa. Elle est admise à l'Université de Neuchâtel (UNINE) dès le 20 février 2012 pour entamer un master en droit.

B.

Dans son pays d'origine, l'intéressée a obtenu en 2004 un "Diplôme d'Etat en Pédagogie Générale", puis, en 2009, une "licence en droit privé" à l'Université de Kinshasa. Par la suite, elle a poursuivi durant son année 2009 son 2ièmecycle de licence en droit privé. Elle a obtenu le titre de licenciée en droit privé judiciaire en

2010. Parallèlement, elle effectuait un stage au service juridique de la Société Nationale d'électricité. Dès juillet 2010, elle a entrepris un stage professionnel dans un cabinet d'avocat pendant 11 mois.

C.

Dans sa lettre de motivation figurant au dossier, l'intéressée explique vouloir compléter sa formation juridique en Suisse dans le but d'acquérir une autre expérience pour pouvoir mieux servir son pays. Elle estime que cette expérience sera bénéfique pour la suite de sa carrière qu'elle envisage en qualité d'avocate et de conseillère juridique auprès des sociétés et entreprises congolaises. Elle désire également épauler son père (professeur, promoteur et recteur d'université) dans le développement de son institution.

D.

S'agissant des garanties financières, l'intéressée a déposé une attestation d'hébergement de sa tante résidant en Suisse.

E.

Par décision du 6 janvier 2012, le SMIG a refusé à l’intéressée l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour pour études. En bref, il rappelle que même s’il satisfait aux exigences des articles 27 LEtr et 23 OASA, un ressortissant étranger n’a pas un droit à obtenir une autorisation de séjour. Il retient qu'au vu de l'âge de l'intéressée et de la formation complète déjà obtenue dans le pays d'origine, la formation envisagée en Suisse n’est pas un complément de formation indispensable. La nécessité du séjour n'est ainsi pas démontrée. En effet, l'intéressée dispose déjà de la formation nécessaire pour atteindre les buts qu'elle s'est fixée dans son pays d'origine. Enfin, l'intéressée ne satisfait pas aux exigences de l'article 23 OASA s'agissant des conditions financières.

F.

Par mémoire du 30 janvier 2012, la recourante défère ce dossier devant le Département de l’économie. En bref, elle allègue, en relation avec son âge, que sa formation a pris plus de temps au vu des grèves existantes dans le domaine de la formation universitaire congolaise. Elle explique que c'est également pour cette raison que les grandes entreprises congolaises font appel à des personnes ayant des qualifications étrangères en droit des affaires au détriment des personnes formées localement. Elle estime que la CEDH garantis le droit à la formation et à la spécialisation, de sorte que le refus du SMIG est une décision discriminatoire portant atteinte au principe de l'égalité de traitement des étrangers. S'agissant des garanties financières, elle dépose une attestation de prise en charge de tous ses besoins durant son séjour pour études par sa garante en Suisse. Elle conclut à l'annulation de la décision intimée ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour pour études.

G.

Dans ses observations du 8 mars 2012, le SMIG confirme sa décision prise sur la base des informations figurant au dossier et conclut au rejet du recours.

H.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

Tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte. L'étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation (art. 10 al. 1 et 2 1ièrephrase LEtr). Les autorités compétentes tiennent notamment compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics et de la situation personnelle de l'étranger (art. 96 al. 1 LEtr).

3.

Au sens de l'article 27, alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes: la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); il dispose d’un logement approprié (let. b); il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c); il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d). S’il est mineur, sa prise en charge doit être assurée (art. 27, al. 2).

4.

L'article 23 de l'ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007, précise certaines des conditions susmentionnées. Au sens de l'article 23, alinéa 1, l’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires à une formation ou à un perfectionnement en présentant notamment:

a.une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une personne solvable domiciliée en Suisse; les étrangers doivent être titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement;

b.la confirmation d’une banque reconnue en Suisse permettant d’attester l’existence de valeurs patrimoniales suffisantes;

c.une garantie ferme d’octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants.

Selon l'article 23, alinéa 2, les qualifications personnelles (art. 27 al.1, let.d LEtr) sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n'indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers.

5.

Les conditionsspécifiéesdansla disposition de l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles. Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE de 1986, RO 1986 1791 [cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3542, ad art. 27 du projet de loi]).On peut donc s’inspirer de la jurisprudence y relative, ainsi que des directives et commentaires sur l’entrée, le séjour et le marché du travail édictés par l’office fédéral des migrations (Directives ODM, version du 30 septembre 2011).Par ailleurs, il convient de rappeler que, même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 133 I 185 consid. 2.3, 131 II 339 consid. 1 et jurisprudence citée; voir également l'arrêt du Tribunal fédéral 2D_28/2009 précité et le Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3485, ad ch. 1.2.3). Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce. Les autorités disposent donc d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente cause.

6.

6.1.

L'on relèveraencoreque selon l'article 3, alinéa 3 LEtr, lors de l’admission d’étrangers, l’évolution socio-démographique de la Suisse est prise en considération. Devant constamment faire face aux problèmes liés à la surpopulation étrangère, la Suisse ne peut accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle il est légitime d’appliquer une politique restrictive d’admission (ATF 122 II 1, consid. 3a; Alain Wurzburger, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF I 1997, p.287).

6.2.

S’agissant des étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique, l’expérience démontre que ceux-ci ne saisissent par l’aspect temporaire de leur séjour en Suisse et cherchent, une fois le but de leur séjour atteint, à s’établir à demeure dans ce pays, n’hésitant pas à utiliser tous les moyens à leur disposition pour tenter de parvenir à leurs fins. Confrontés de façon récurrente à ce phénomène et afin de prévenir les abus, compte tenu également de l’encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, les autorités sont tenues de faire preuve de rigueur dans ce domaine. Aussi, selon la pratique constante, la priorité sera donnée aux jeunes étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d’une première formation acquise dans leur pays d’origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d’accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (Arrêt du TAF du 19 juin 2008, réf. C-513/2006, consid. 5.1 et les réf. citées; du 17 juillet 2009, réf. C-1794/2006, consid. 5.2 et les réf. citées). D’autre part, les étudiants étrangers qui désirent étudier en Suisse doivent présenter un plan d’études personnel et préciser le but recherché. Enfin, le séjour en vue d'une formation ou d'un perfectionnement étant temporaire, l'intéressé doit également avoir l'intention de quitter la Suisse après avoir atteint le but du séjour, c'est-à-dire au terme de la formation (art. 5 al.2 LEtr et directives ODM précitées, p. 5.1.2).

6.3.

Selon les directives précitées de l'ODM (cf. ch. 5.1.2), les personnes de plus de trente ans ne peuvent en principe, sous réserve de circonstances particulières, se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former ou se perfectionner. Aussi, selon la jurisprudence en la matière, les exceptions doivent-elles être suffisamment motivées (cf. arrêt du TAF C-482/2006 du 27 février 2008 consid. 7.2 in fine et 8).Par cette pratique, l’autorité entend réserver les autorisations, aux étudiants plus jeunes ne disposant pas encore d’une formation supérieure et dont les perspectives d’avenir sont pleinement ouvertes (RJF 1999, p.291, 295; arrêt du TAF, réf. c_454/2006, consid.7).

7.

En l'espèce, la recourante, actuellement âgée de 29 ans, est titulaire dans son pays d'origine d'un "Diplôme d'Etat en Pédagogie Générale" obtenu en 2004 et d'une licence en droit privé judiciaire obtenue en 2010. Parallèlement, elle a effectué divers stage, l'un au service juridique de la Société nationale d'électricité et l'autre dans un cabinet d'avocat pendant 11 mois. Elle est donc déjà entrée dans la vie active et n'acquerrait pas en Suisse une première formation. Elle désire effectuer en Suisse un complément de formation, soit un "Master en droit".

Rappelons tout d'abord que de jurisprudence constante, la priorité est donnée aux jeunes étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d’une première formation acquise dans leur pays d’origine, sont prioritaires ceux qui envisagent d’accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base. S'agissant du critère de l'âge, il faut savoir qu'il diffère que l’on se place sur le terrain de la formation à l’université ou sur celui du droit des étrangers. Si l’université accueille des étudiants de tout âge, il n’en va pas de même s’agissant du droit des étrangers qui limite en principe, comme le rappelle la jurisprudence ci-dessus, l’octroi d’une autorisation de séjour pour études à des requérants dont l’âge est inférieur à 30 ans et ne disposant pas encore d’une formation supérieure. En l'occurrence, la recourante dispose déjà d'une formation dans le domaine du droit qui lui a permis de travailler dans son pays d'origine et elle est âgée de 29 ans au moment du dépôt de sa demande d'autorisation de séjour pour études. Elle ne fait donc pas partie des étudiants auxquels une autorisation de séjour pour études est accordée prioritairement. D'autre part, le complément de formation auquel elle aspire ne constitue pas, au vu du dossier et de la formation déjà obtenue, un complément de formation indispensable au sens où l'entend la jurisprudence(consid. 6.3).

Ensuite, la recourante allègue que la décision intimée est contraire au droit à la formation et à la spécialisation protégé par la CEDH. Elle relève qu'elle n'a pas la possibilité d'obtenir dans son pays une formation semblable à celle à laquelle elle pourrait avoir accès en Suisse. Partant, en lui refusant une autorisation de séjour, le SMIG a rendu une "décision discriminatoire portant atteinte au principe de l'égalité de traitement des étrangers en état de besoin (ici besoin de spécialisation)". Le raisonnement de la recourante ne peut pas être suivi. En effet, tout d'abord, aucun droit à la formation n'existe dans la CEDH, et si toutefois un principe général au droit à la formation devait exister, cela n'implique pas encore un droit à obtenir une formation particulière dans un lieu ou un pays donné.

L'autorité de céans n'entend pas contester l'utilité pour la recourante de bénéficier de connaissances supplémentaires dans son domaine d'activité pour son avenir professionnel dans son pays d'origine et comprend parfaitement ses aspirations légitimes à vouloir les acquérir. Cependant, un tel argument n'est pas de nature à modifier l'analyse qui a été faite plus haut.

Enfin, rappelons que l'autorité de céans ne dispose du même pouvoir d’examen que le service des migrations. Il ne revoit en effet pas l’opportunité de la décision, c’est-à-dire qu’il ne corrige pas la manière dont l’autorité inférieure a exercé son pouvoir d’appréciation, pour autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus de pouvoir, faute pour la LEtr ou la CEDH de le prévoir (art. 33 lit.d LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.45 et 151 et la jurisprudence citée).

8.

8.1.

En conclusion, l'autorité de céans constate que le service des migrations n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en refusant d'accorder une autorisation de séjour pour études dans le canton de Neuchâtel à la recourante. En conclusion, la décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni d’un abus ni d’un excès du pouvoir d’appréciation, est maintenue. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté.

8.2.

Vu le sort de la cause, les frais de la cause, par Fr. 550.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 47, al. 1 LPJA), montant compensé par l’avance de frais versée le 27 février 2012. Vu l'issue du dossier, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, Le Conseiller d'Etat chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 30 janvier 2012 de Madame A. contre la décision du 6 janvier 2012 du service des migrations est rejeté, dite décision étant confirmée.

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s’élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge de la recourante. Ils sont imputés sur l’avance de frais de même montant versée le 27 février 2012.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 17 avril 2012

Thierry Grosjean