REC.2012.340

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 28.03.2014 [2C_299/2014]

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X., ressortissant tunisien né le [***], est entré en Suisse en septembre 2003 et a épousé une Suissesse, de sorte qu'il a obtenu une autorisation de séjour. Suite à la séparation des époux, le service des migrations (SMIG) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour, décision que l'intéressé a contestée en vain devant l'autorité de céans puis l'ancien Tribunal administratif. Toutefois, comme l'intéressé, entre-temps divorcé, s'est remarié en septembre 2008 avec une Suissesse domiciliée dans le canton de Berne, il a changé de canton et a obtenu une autorisation de séjour bernoise. Suite à la séparation des époux, le service des migrations bernois a informé l'intéressé qu'il envisageait de révoquer son autorisation de séjour et lui a donné le droit d'être entendu. C'est alors que l'intéressé a indiqué qu'il était à nouveau domicilié dans le canton de Neuchâtel depuis le 1eravril 2010. Par décision du 8 juin 2010, le SMIG a refusé à l'intéressé l'octroi d'une autorisation de séjour, refus que ce dernier a contesté par devant l'autorité de céans. Il a ensuite, en janvier 2011, retiré son recours en indiquant qu'il était retourné vivre auprès de son épouse dans le canton de Berne.

B.

Le 23 décembre 2011, l'intéressé a annoncé son retour dans le canton de Neuchâtel. Par courrier du 17 février 2012 adressé au SMIG, l'intéressé a expliqué qu'en raison de mésententes entre lui-même et son épouse, celle-ci avait souhaité la séparation.

C.

Par décision du 23 avril 2012, le SMIG a refusé d'accorder à l'intéressé une autorisation de séjour au titre de changement de canton. Le SMIG a considéré qu'en vertu des articles 37, alinéa 2 et 50, alinéa 1, lettre b de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, l'intéressé n'était pas intégré en Suisse au point que son départ puisse constituer un cas de rigueur. L'autorisation de séjour bernoise étant échue depuis le 1erjanvier 2012, le SMIG a prononcé le renvoi de Suisse du recourant et a considéré à ce propos que ledit renvoi était licite, possible et raisonnablement exigible.

D.

Le 25 juin 2012, l'autorité de céans a déclaré irrecevable faute de paiement de l'avance de frais le recours de l'intéressé déposé par son premier mandataire, Me Nicolas Bornand, contre la décision du 23 avril 2012 du SMIG.

E.

E.a.

Le 19 juillet 2012, le SMIG a fixé à l'intéressé un délai de départ au 31 août 2012.

E.b.

L'intéressé a recouru de sa propre initiative contre ce courrier, le 23 août 2012.

F.

En parallèle, toujours de sa propre initiative, l'intéressé a déposé le 20 août 2012 auprès du SMIG une "requête de permis d'établissement, subsidiairement une requête de permis de séjour pour but déterminé".

G.

G.a.

En parallèle encore, cette fois à l'aide d'un nouveau mandataire, Me Michel Montini, l'intéressé a déposé le 24 août 2012 une demande de restitution de délai pour le paiement de l'avance de frais manqué.

G.b.

Cette demande a été rejetée par l'autorité de céans le 2 octobre 2012 (REC.2012.158) et la Cour de droit public du Tribunal cantonal a confirmé cette décision par arrêt du 15 mars

2013. Celui-ci est entré en force.

H.

Par décision du 30 octobre 2012, le SMIG a statué sur la demande du 20 août 2012 de l'intéressé. Il a tout d'abord considéré qu'il ne totalisait en tout que 2 ans et demi de séjour au bénéfice d'un titre ad hoc, de sorte qu'il ne pouvait pas prétendre à l'octroi d'une autorisation d'établissement, au sens de l'article 34, alinéa 4 LEtr. Le SMIG a ensuite rejeté la demande d'autorisation de courte durée en vertu de l'article 32 LEtr, estimant que ni la procédure en divorce, ni les dettes à honorer, ni un enfant à naître dont il faisait état dans sa demande mais dont rien ne prouvait qu'il était le sien, ne justifiaient l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée. Le SMIG a également relevé que l'autorisation de séjour de courte durée était valable 364 jours et qu'elle serait moins longue que le séjour sollicité par l'intéressé jusqu'en avril 2014. Le SMIG a donc retenu que si la requête visait une autorisation de séjour plus long, la demande du 20 août 2012 pourrait être considérée comme une demande de reconsidération de sa décision du 23 avril 2012; dans cette hypothèse, elle devrait être déclarée irrecevable faute de faits nouveaux.

Le précédent délai de départ étant échu, le SMIG a fixé à l'intéressé un ultime délai au 30 novembre 2012 pour quitter la Suisse. Enfin, le SMIG a relevé que l'intéressé avait régulièrement, depuis 2003, fait des allers-retours entre vie commune – séparation – reprise de la vie commune, le tout sur territoires neuchâtelois et bernois et avec deux épouses successives, afin d'obtenir chaque fois les prolongations de son autorisation de séjour. La demande du 20 août 2012 ne visait, une fois de plus, qu'à rallonger la procédure, de sorte que l'intérêt public à éloigner de Suisse l'intéressé l'emportait sur son intérêt privé à séjourner en Suisse et que l'effet suspensif devait être retiré.

I.

Par mémoire du 28 novembre 2012, l'intéressé a recouru, seul, contre la décision du SMIG du 30 octobre 2012. Il a tout d'abord reproché au SMIG de lui avoir notifié personnellement, et non à Me Montini, sa décision du 30 octobre 2012. Il en a déduit que cette notification irrégulière ne devait entraîner aucun préjudice pour lui et que dite décision ne pouvait commencer à déployer ses effets qu'à partir du 20 novembre 2012, date à laquelle la stagiaire de Me Montini lui avait expliqué le sens et les conséquences de la décision. Au demeurant, Me Montini avait fini par l'informer que faute de paiement d'une provision, il n'allait pas recourir.

Ensuite, l'intéressé a sollicité la restitution de l'effet suspensif, en invoquant le préjudice irréparable qu'un renvoi au 30 novembre 2012 lui causerait, tant au niveau de sa famille, que de son travail, d'une éventuelle procédure de divorce et du remboursement d'une dette. Il a reproché au SMIG d'avoir procédé à une pesée des intérêts arbitraire et d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation.

Quant au fond, s'agissant de l'autorisation d'établissement, le recourant a contesté ne pas avoir eu d'autorisation valable entre 2009 et 2010. S'agissant de l'autorisation de séjour de courte durée, le recourant a reproché au SMIG d'avoir arbitrairement mis le fardeau de la preuve de l'enfant à naître à sa charge, alors que tant qu'il était marié, l'article 255 du code civil créait la présomption qu'il en était le père. Par ailleurs, le recourant a également reproché au SMIG d'avoir méconnu que l'article 32, alinéa 3 LEtr permettait de prolonger jusqu'à deux ans une autorisation de séjour de courte durée. Il a également allégué que le SMIG avait failli à son devoir de motiver le refus de l'autorisation de séjour de courte durée.

S'agissant enfin du délai de départ, le recourant a reproché au SMIG d'avoir mal interprété l'article 64d, alinéa 1 LEtr et a allégué que la prolongation de son délai de départ était justifiée.

J.

Le 3 décembre 2012, le service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours (ci-après: le service juridique), a adressé au recourant une demande d'avance de frais de Fr. 550.-.

K.

K.a.

Le 18 décembre 2012, Me Imed Abdelli, avocat à Genève, a annoncé son mandat au service juridique et a demandé à pouvoir consulter le dossier.

K.b.

Le même jour, le service juridique a écrit par courriel à Me Montini et Me Abdelli pour résumer la situation, soit que X. faisait l'objet de trois procédures de recours pendantes devant l'autorité de céans ou la Cour de droit public du Tribunal cantonal (REC.2012.158, 258 et 340), et pour leur demander quelle était l'étendue de leurs mandats respectifs.

K.c.

Par retour de courriel, Me Abdelli a confirmé au service juridique qu'il représentait désormais l'intéressé pour les trois procédures précitées.

K.d.

Le 19 décembre 2012, les dossiers ont été transmis à Me Abdelli pour consultation.

L.

Le 14 janvier 2013, le recourant s'est acquitté de l'avance de frais.

M.

Le 5 février 2013, le Tribunal régional du Jura bernois – Seeland a prononcé le divorce du recourant.

N.

Le 14 février 2013, le SMIG a conclu au rejet du recours, sans formuler d'observations particulières.

O.

Le 18 mars 2013, le recourant, par Me Abdelli cette fois, a déposé une réplique. Il a conclu à la restitution de l'effet suspensif, principalement à l'annulation de la décision du 30 octobre 2012 et à la transmission de son dossier à l'Office fédéral des migrations, subsidiairement à ce que la demande du 20 août 2012 soit traitée comme une demande de reconsidération, le tout avec suite de dépens.

En bref, le recourant a allégué qu'il remplissait la condition d'une intégration réussie au sens des articles 34, alinéa 4 LEtr et 62 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007, qu'il bénéficiait d'une autorisation de séjour légale et ininterrompue depuis le 26 septembre 2008, que certes la condition des cinq ans n'était pas remplie mais qu'en pareil cas, l'ODM, comme autorité d'approbation, demandait de suspendre la demande, et non de la rejeter immédiatement, et qu'il séjournait en Suisse depuis 2003, ce qui était important sous l'angle de la proportionnalité et de l'équité.

Ensuite, le recourant a reproché au SMIG d'avoir évoqué l'hypothèse de la reconsidération mais sans l'examiner et en se contentant de conclure au défaut de raisons valables pour lui octroyer un permis de séjour de courte durée. Il a allégué que sa demande de reconsidération devait être examinée également sous l'angle de l'intégration et que le seul élément "négatif" dans son dossier était l'échec de deux mariages; or, il avait adopté un comportement correct, sans penser à sauver l'apparence d'un mariage lui permettant de rester en Suisse et cela devait être interprété en sa faveur, sous peine d'encourager les arrangements illégaux.

P.

Invité par le service juridique à déposer une éventuelle détermination, le SMIG ne s'est pas manifesté.

Q.

Par décision du 15 mai 2013, l'autorité de céans a classé le recours du 23 août 2012 de l'intéressé contre le courrier du SMIG du 19 juillet 2013 lui fixant un délai de départ a au 31 août 2012 (REC.2012.258). En effet, dit recours n'avait plus d'objet puisque dans sa décision du 30 octobre 2012, le SMIG avait fixé à l'intéressé un nouveau délai de départ au 30 novembre 2012.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

Le recourant reproche au SMIG d'avoir notifié sa décision à son adresse personnelle, plutôt qu'à son mandataire de l'époque, Me Michel Montini.

2.2.

Selon la jurisprudence, lorsque l'administré est assisté par un mandataire privé (avocat, fiduciaire ou autre représentant désigné), l'autorité doit notifier la décision au représentant. La notification directe à la partie représentée est considérée comme irrégulière. La notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Cependant, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification; la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il faut examiner dans chaque cas si le destinataire, ayant appris l'existence d'une telle décision, a entrepris les démarches qu'on pouvait attendre de lui pour obtenir tous les éléments nécessaires à la sauvegarde de ses droits (RJN 2004, p.187;arrêt de la Cour de droit publié du 6 juillet 2012, réf. CDP.2012.47).

2.3.

En l'occurrence, lorsque le recourant a déposé sa requête du 20 août 2012, il a agi sans l'aide d'un mandataire. Me Michel Montini, nouvellement constitué, a annoncé son mandat le 24 août 2012. Par conséquent, le SMIG aurait effectivement dû notifier sa décision du 30 octobre 2012 à Me Montini. À la décharge du SMIG, en 2012, le recourant a multiplié les actes de procédure, seul ou par trois mandataires successifs, ce qui n'a pas contribué à la clarté du dossier.

Mais en tous les cas, le recourant n'a subi aucun préjudice, puisqu'il a recouru seul à temps, y compris pour la question de la restitution de l'effet suspensif. En effet, lorsque l'administration retire elle-même, dans la décision finale qu'elle rend, l'effet suspensif à un éventuel recours, ce retrait n'est pas considéré comme une décision incidente et n'est donc pas soumis au délai de recours réduit de 10 jours; l'intéressé peut dans ce cas déférer l'acte attaqué, dans son ensemble, à l'autorité de recours dans le délai ordinaire (R. Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, Neuchâtel 1995, p. 124). Ce qu'il a fait en l'occurrence.

2.4.

Dès lors, quand bien même la notification de la décision du SMIG du 30 octobre 2012 au recourant personnellement au lieu de son mandataire est irrégulière, cette irrégularité ne porte pas à conséquence puisque le recourant n'en a subi aucune préjudice.

2.5.

S'agissant de l'effet suspensif, il faut relever ce qui suit. Selon la jurisprudence, un recours contre une décision négative – consistant dans le fait de rejeter ou de déclarer irrecevable une demande – ne peut pas avoir d'effet suspensif, car cela reviendrait à accorder au recourant ce qui lui a été précisément refusé et qui constitue l'objet même du litige (RJN 2012, p. 504). C'est le cas de la décision du SMIG du 30 octobre 2012, qui refuse l'octroi d'une autorisation d'établissement et déclare irrecevable la demande de reconsidération de sa décision du 23 avril 2012. Dès lors, c'est à tort que le SMIG a décidé de retirer l'effet suspensif à un éventuel recours et le recourant n'est donc pas légitimé à en réclamer la restitution.

2.6.

Cependant, même s'il fallait considérer la demande de restitution de l'effet suspensif comme une demande de mesure provisionnelle, au sens de l'article 41 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, vu qu'il est statué au fond dans la présente décision, cette demande deviendrait sans objet.

3.

3.1.

Le recourant sollicite l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement.

3.2.

Au sens de l'article 34, alinéa 4 LEtr, l'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale. Selon l'article 62, alinéa 1 OASA, on parle d'intégration réussie lorsque l'étranger respecte l'ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale; dispose de connaissances de la langue nationale parlée au lieu de domicile équivalant au moins au niveau de référence A2 du Cadre européen commun de référence pour les langues publié par le Conseil de l'Europe (); manifeste sa volonté de participer à la vie économique et de se former.

Ces conditions sont cumulatives (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 7 avril 2010, réf. C-2211/2009, consid. 6.3).

3.3.

En l'occurrence, le recourant s'est marié une première fois en octobre 2003 et a obtenu de ce fait une autorisation de séjour mais étant donné qu'il s'est séparé de son épouse en juin 2004, son autorisation est arrivée à son terme en octobre 2004 sans être renouvelée. Il a ensuite vécu en Suisse au bénéfice des effets suspensifs attachés aux diverses procédures de recours engagées. Puis, suite à son second mariage en 2008, le canton de Berne lui a accordé une autorisation de séjour le 12 décembre 2008 qui a été régulièrement prolongée et a pris fin le 1erjanvier 2012. Depuis lors, le recourant ne séjourne donc plus légalement en Suisse et bénéficie uniquement d'une simple tolérance (cf. 137 II 10). C'est dire qu'il ne remplit pas la condition des cinq ans prescrite par l'article 34, alinéa 4 LEtr. Par conséquent, étant donné que le recourant n'a plus d'autorisation de séjour, il n'est pas dans le cas d'un étranger qui disposerait toujours d'un tel document mais aurait simplement demandé trop tôt son permis C; le SMIG n'avait donc pas à suspendre la demande du recourant, comme ce dernier le prétend dans sa réplique (ch. 21).

3.4.

En conclusion, la condition temporelle de l'article 34, alinéa 4 LEtr n'étant pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres conditions de cette disposition. C'est avec raison que le SMIG a rejeté la demande d'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement du recourant.

4.

4.1.

Dans sa requête du 20 août 2012, l'intéressé a requis à titre subsidiaire une autorisation de séjour de courte durée pour lui permettre de liquider ses rapports procéduraux et contractuels en Suisse, notamment son divorce et sa dette auprès d'un établissement de crédit, et pour vivre avec son enfant à naître.

4.2.

Au sens de l'article 32 LEtr, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus. Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions. Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures. Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption du séjour en Suisse d'une durée appropriée.

Selon les directives de l'ODM (éd. 30 septembre 2011, ch. 3.3.2), les autorisations de séjour de courte durée peuvent être délivrées non seulement pour des séjours limités en vue de l’exercice d’une activité lucrative d’un an au plus (art. 19 OASA), mais aussi pour d’autres motifs lorsque le séjour n’excède pas deux ans, par exemple à des stagiaires, des étudiants, des écoliers ou des personnes nécessitant un traitement médical.

4.3.

En l'occurrence, le divorce du recourant a été prononcé le 5 février 2013, de sorte que ce motif de sa requête n'est plus d'actualité. S'agissant de l'enfant, l'on relèvera qu'aucune pièce relative à sa naissance ni à une éventuelle paternité du recourant n'a été déposée; il ne s'en prévaut d'ailleurs plus au stade de la réplique. Au surplus, si le principe inquisitoire oblige à instruire d'office la cause en recherchant la réalité des faits décisifs, il y a des limites dans le devoir d'investigation de l'autorité, notamment une obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits. Elles ont au demeurant intérêt à prouver autant que possible les faits qu'elles allèguent, les conséquences de l'absence éventuelle de preuve d'un fait devant, en vertu de l'article 8 du code civil, être supportées par celui qui entend en déduire un droit (R. Schaer, op. cit., p. 81). Reste la question de la dette, dont l'échéance du remboursement serait fixée en avril 2014. Force est toutefois de constater que, à l'évidence, le remboursement d'un crédit ne constitue un motif d'octroi d'une autorisation de courte durée, même prolongée au-delà d'un an, au sens de l'article 32 LEtr et des directives de l'ODM précitées. Dès lors, le SMIG était fondé à refuser d'accorder une telle autorisation au recourant.

5.

5.1.

À supposer que la requête du 20 août 2012 du recourant soit considérée comme une demande de reconsidération, il faudrait retenir ce qui suit.

5.2.

Au sens de l'article 6, alinéa 1 LPJA, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer et la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (let. a), des circonstances scientifiques ont été modifiées (let. b), la loi a été changée (let. c), ou une erreur dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (let. d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits naguère de l'article 4a Cst. féd., actuellement de l'article 29, alinéa 1 Cst féd., exigent, selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6, alinéa 1 LPJA est remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (RJN 2007 p. 229, consid. 3; arrêt de la Cour de droit public non publié du 16 mars 2012, réf. CDP.2010.129). Enfin, le Tribunal fédéral a précisé que les demandes de réexamen ne devaient pas servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (arrêt du TF 2C_638/2008 du 16 octobre 2008).

5.3.

En l'occurrence, c'est à tort que le recourant prétend que le SMIG ne s'est pas prononcé sur la demande de reconsidération. En effet, ce dernier retient dans la décision attaquée que cette dernière doit être déclarée irrecevable car les éléments invoqués ont déjà été pris en considération dans la décision du 23 avril 2012. Conformément à la jurisprudence précitée, le recourant pourrait donc uniquement alléguer que le SMIG a nié à tortl'existence des conditions requises pour un réexamen de sa décision du 23 avril 2012. Or, dans sa réplique, le recourant n'invoque que des motifs de fond, en insistant sur sa bonne foi dans le cadre de ses deux mariages et sur son intégration, en citant notamment la jurisprudence fédérale relative à l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr (disposition qui ne lui serait de toute façon pas applicable faute d'une vie commune de plus de trois ans).

Par conséquent, l'autorité de céans considère que le recourant n'a pas fait la démonstration que le SMIG a nié à tort que les conditions d'une reconsidération étaient remplies.

6.

En conclusion, le recours doit être rejeté.

7.

Le délai de départ étant échu, il appartiendra au SMIG d'en fixer un nouveau au recourant, celui-ci étant d'ores et déjà informé qu'il s'agit d'une mesure d'exécution non susceptible de recours (art. 29, let. c LPJA) de la décision du 23 avril 2012 prononçant son renvoi de Suisse, qui est entrée en force.

8.

Vu ce qui précède, les frais de la cause de Fr. 550.- sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 47, al. 1 LPJA), et sont compensés par l'avance de frais de même montant versée le 14 janvier 2013.

Pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué de dépens (art. 48, al. 1 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 28 novembre 2012 de X. contre la décision du service des migrations du 30 octobre 2012 est rejeté;

2.Le service des migrations impartira un nouveau délai de départ au recourant;

3.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant et sont compensés par l'avance de frais de même montant versée le 14 janvier 2013;

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 1erjuin 2013

Jean-Nathanaël Karakash