REC.2012.223

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

Selon un rapport du 23 mai 2012, la police neuchâteloise a été appelée à intervenir sur un incendie technique d'un véhicule le samedi 12 mai 2012 à 3h34 sur la rue Y à Z.. A cette occasion, elle a contrôlé le conducteur du véhicule (ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) qui était sous l'emprise de l'alcool avec un taux d'au moins 1,31‰ au moment critique (1,31‰ à 1,93‰ selon le rapport de prise de sang du laboratoire ADMED).

B.

Invité par le service cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après: SCAN) par courrier du 15 mai 2012 à exercer son droit d'être entendu avant le prononcé d'une éventuelle sanction, l'intéressé n'a pas déposé d'observations.

C.

Par décision du 20 juin 2012, le SCAN a retiré à l'intéressé son permis de conduire pour une durée indéterminée, mais de 24 mois au minimum à compter du 12 mai 2012, date de l'infraction. Le SCAN a qualifié l'infraction du 12 mai 2012, soit le fait d'avoir circulé avec un taux d'alcoolémie de 1,31‰, de grave. Il a constaté que l'intéressé se trouvait en situation de récidive; impliquant l'application de l'article 16c, alinéa 2, lettre d LCR, soit un retrait de durée indéterminée, mais de 24 mois au minimum, le minimum légal excluant l'abaissement de cette durée, tout en retirant l'effet suspensif attaché à un éventuel recours. Il précise que la restitution du permis pourrait intervenir à l'échéance du délai d'épreuve de 24 mois dès l'infraction moyennant présentation d'un rapport médical d'un psychiatre ou d'un psychologue attestant de l'aptitude psychotechnique de l'intéressé à la conduite d'un véhicule à moteur en toute sécurité et d'un certificat médical attestant d'une abstinence de consommation d'alcool sur les 12 derniers mois au moins, avec indication des paramètres sanguins (Gamma-GT et CdT-Test) relevés tous les 2 mois.

D.

Par mémoire du 20 juillet 2012, l'intéressé défère cette décision devant le Département de la gestion du territoire. En bref, il relève qu'il a lui-même fait appel au secours et qu'il ignorait tout d'une éventuelle conséquence pénale et administrative. S'agissant de la mesure, il ajoute qu'en vertu de la loi (art. 16c, al. 2, let. d LCR), il est renoncé à cette mesure si, dans les 5 ans suivant l'expiration d'un retrait, aucune infraction donnant lieu à une mesure administrative n'a été commise. En l'espèce, il estime que cette hypothèse est réalisée puisque entre le premier et le second antécédent, une durée supérieure à 5 ans s'est écoulée. Il conclut à la restitution de l'effet suspensif ainsi qu'à l'annulation de la décision intimée.

E.

Par décision incidente du 20 août 2012, l'autorité de céans a refusé la restitution de l'effet suspensif au recours en relevant que l'intérêt public à protéger la circulation d'un automobiliste soupçonné d'inaptitude caractérielle présumée en raison de plusieurs ivresses graves est prépondérant à l'intérêt privé du recourant à pouvoir bénéficier de son véhicule.

F.

Dans ses observations du 5 novembre 2012, le SCAN conclut au rejet du recours et de la demande de restitution d'effet suspensif. En bref, il relève que les circonstances dans lesquelles le contrôle de police a été réalisé ne permettent pas d'ignorer l'infraction d'ivresse au volant.

G.

Par courrier du 27 novembre 2012, le recourant rappelle qu'il s'est écoulé plus de 5 ans entre son premier antécédent grave (retrait purgé au 11 juin 2005) et le second antécédent grave dont le retrait a été purgé au 11 juillet 2011.

H.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

2.1.

Selon l'article 16c, alinéa 1, lettre b LCR, commet une infraction grave la personne qui conduit un véhicule automobile en état d’ébriété et présente un taux d’alcoolémie qualifié. Selon l’article 16c, alinéa 2, lettre a LCR, après une infraction grave, le permis de conduire est retiré pour 3 mois au minimum.

2.2.

L'article 55, alinéa 6 LCR prévoit que l’Assemblée fédérale fixe dans une ordonnance le taux d’alcoolémie à partir duquel les conducteurs sont réputés être dans l’incapacité de conduire au sens de la présente loi (état d’ébriété) indépendamment de toute autre preuve et du degré de tolérance individuelle à l’alcool.

2.3.

Le taux d’alcoolémie qualifié est ainsi fixé dans l’ordonnance de l’Assemblée fédérale concernant les taux d’alcoolémie limites admis en matière de circulation routière du 21 mars 2003 (RS 741.13) qui prévoit en son article premier, alinéa 2 qu’est réputé qualifié un taux d’alcoolémie de 0,8 gr ‰.

2.4.

En l'espèce, le recourant a été contrôlé avec un taux d'alcool dans le sang de 1,31‰; ce qui constitue, sans égard aux autres circonstances, une infraction grave aux règles de la circulation routière au sens de l'article 16c, alinéa 1, lettre b LCR.

3.

3.1.

En vertu de l'article 16c,alinéa 2, lettre d LCR, après une infraction grave, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retirépour une durée indéterminée, mais pour 2 ans au minimum, si, au cours des dix années précédentes, le permis lui a été retiré à deux reprises en raison d’infractions graves ou à trois reprises en raison d’infractions qualifiées de moyennement graves au moins; il est renoncé à cette mesure si, dans les 5 ans suivant l’expiration d’un retrait, aucune infraction donnant lieu à une mesure administrative n’a été commise. Selon le Message concernant la modification de la Loi fédérale sur la circulation routière du 31 mars 1999 (FF 1999 4106, 4133, en lien avec l'art. 16b, al. 2, let. e LCR, mais dont le contenu est identique à l'art. 16c, al. 2, let. d LCR), il ne sera renoncé à ce retrait de sécurité que si, au cours de ces dix dernières années, la personne en cause n'a commis aucune infraction compromettant la sécurité routière dans les 5 ans suivant l'expirationd'unretrait de permis, prouvant ainsi qu'elle est capable de conduire de manière irréprochable pendant une période prolongée. Il ne s'agit donc pas forcément d'une durée de 5 ans entre le dernier retrait de permis et la nouvelle infraction. Il peut parfaitement s'agir d'une durée de 5 ans entre le premier retrait de permis et le second, puisque le but de cette disposition est de permettre au conducteur de démontrer qu'il est capable de conduire de manière exemplaire pendant une longueEn vertu de l'article 16c, alinéa 2, lettre d LCR, après une infraction grave, le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour une durée indéterminée, mais pour 2 ans au minimum, si, au cours des dix années précédentes, le permis lui a été retiré à deux reprises en raison d’infractions graves ou à trois reprises en raison d’infractions qualifiées de moyennement graves au moins; il est renoncé à cette mesure si, dans les 5 ans suivant l’expiration d’un retrait, aucune infraction donnant lieu à une mesure administrative n’a été commise. Selon le Message concernant la modification de la Loi fédérale sur la circulation routière du 31 mars 1999 (FF 1999 4106, 4133, en lien avec l'art. 16b, al. 2, let. e LCR, mais dont le contenu est identique à l'art. 16c, al. 2, let. d LCR), il ne sera renoncé à ce retrait de sécurité que si, au cours de ces dix dernières années, la personne en cause n'a commis aucune infraction compromettant la sécurité routière dans les 5 ans suivant l'expiration d'un retrait de permis, prouvant ainsi qu'elle est capable de conduire de manière irréprochablepériode.

3.2.

En l'espèce et s'agissant des antécédents, le recourant a été condamné en 2005 à une mesure de 3 mois de retrait de permis de conduire pour ivresse (1,11‰), infraction grave, purgée au 11 juin 2005 en application de l'article 16c, alinéa 2, lettre a LCR. En 2010, le recourant a écopé d'une mesure de retrait de permis de conduire pour ivresse de 4 mois (1,46‰) pour infraction grave commise le 7 novembre 2010, également en application l'article 16c, alinéa 2, lettre a LCR. Un délai de plus de 5 ans s'étant écoulé entre 11 juin 2005 (date à laquelle le premier retrait de permis avait été purgé tout en rappelant que le délai de récidive se calcule à partir de l'échéance du retrait précédent) et la date de la commission de la seconde infraction (soit le 7 novembre 2010 ayant donné lieu à la seconde mesure de retrait), le recourant avait écopé d'une mesure de 4 mois de retrait de permis de conduire en application de l'article 16c, alinéa 2, lettre a LCR (3 mois de retrait au minimum) et non pas lettre c prévoyant un retrait de 12 mois au minimum si, au cours des cinq années précédentes, le permis a été retiré une fois en raison d'une infraction grave.

Enfin, le recourant a été contrôlé le 12 mai 2012 avec un taux d'alcool dans le sang de 1,31‰; ce qui constitue, comme mentionné ci-dessus (consid. 2.4), une infraction grave aux règles de la circulation routière.

La question à se poser est donc de savoir quelle disposition légale appliquer pour fixer une mesure en adéquation avec cette dernière infraction.

En l'espèce et comme on l'a vu, un délai de plus de 5 ans s'est écoulé entre la première et la seconde infraction. Nous nous trouvons donc dans la situation dans laquelle un délai de plus de 5 ans s'est écoulé entre deux mesures de retrait de permis de conduire, soit dans le cadre de l'application de la deuxième partie de la phrase de l'article 16c, alinéa 2, lettre d LCR de sorte que le SCAN aurait dû renoncer à appliquer cette disposition.

A l'appui de ce raisonnement, il peut être relevé que, comme on l'a vu, la deuxième infraction a été jugée selon l'article 16c, alinéa 2, lettre a et non pas lettre c, ce qui excluait l'application du principe dit "de la cascade". Ainsi donc, le recourant a écopé, pour sa première infraction, de 3 mois de retrait de permis de conduire, puis pour sa seconde infraction de 4 mois de retrait. Dès lors, pénaliser la troisième infraction d'une mesure de retrait pour une durée indéterminée, mais de 24 mois au minimum apparaît comme un palier disproportionné (de 4 mois à une durée indéterminée) que le législateur a probablement voulu éviter en intégrant la seconde phrase de l'article 16c, al. 2, lettre d LCR permettant de renoncer à une telle mesure.

Partant, le recours déposé doit être admis pour une mauvaise application du droit et la cause renvoyée au SCAN afin qu'il statue à nouveau en prévoyant une mesure en adéquation avec les faits, sans appliquer l'article 16c, alinéa 2, lettre d LCR, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, des antécédents et de la récidive (art. 16c, al. 2, let. c LCR). En effet, l'autorité de céans ne disposant pas du même pouvoir d'examen que le SCAN (soit qu'elle ne revoit pas l'opportunité de la décision, c'est-à-dire qu'elle ne corrige pas la manière dont l'autorité inférieure a exercé son pouvoir d'appréciation, pour autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus de pouvoir), il ne lui revient pas de statuer en lieu et place du SCAN au risque de priver le recourant d'une voie de recours.

4.

4.1.

A titre superfétatoire, on peut cependant se demander si, au vu justement des antécédents du recourant, l'autorité aurait pu soupçonner le recourant de souffrir d'une forme de dépendance le rendant inapte à la conduite (art. 16d, al. 1, let. b LCR). En effet, en vertu du Manuel du 26 avril 200 du groupe d'expert du DETEC "inaptitude à conduire: motifs de présomption, Mesure, Rétablissement de l'aptitude à conduire" (http://www.astra2.admin.ch/media/pdfpub/2000-08-03_236_f.pdf), les personnes qui ont déjà conduit deux fois en état d'ébriété au cours des dix années précédant le cas similaire considéré doivent faire l'objet d'une enquête, car il existe une présomption bien établie qu'elles n'arrivent pas à dissocier la consommation abusive d'alcool et la conduite d'un véhicule, même si le taux d’alcoolémie ne dépasse pas sensiblement la valeur limite (p. 4, 3ième paragraphe; voir également Message Via sicura, FF 2010, p. 7725; ATF 125 II 396, consid.2b). En cas de suspicion d'une forme de dépendance rendant une personne inapte à la conduite (art. 16d, al. 1, let. b LCR), l'autorité peut procéder à un retrait préventif de sécurité et prendre une décision définitive sur la base d'un rapport alcoologique.

5.

5.1.

Au vu de ce qui précède, le recours contre la décision du SCAN du 20 juin 2012 est admis, dite décision étant annulée. La cause est renvoyée au SCAN afin qu'il statue au sens des considérants.

5.2.

Vu l'issue du recours, il est statué sans frais (art. 47, al. 2 de la Loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA], du 27 juin 1979) et l'avance de frais de CHF 550.- versée le 24 août 2012 est restituée au recourant.

5.3.

Vu l'issue de la procédure, le recourant a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Le montant doit être déterminé en application de l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, du 22 décembre 2010, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 49, al. 2 et 58). Le mandataire du recourant a déposé son mémoire de frais et honoraires le 22 février 2013. Celui-ci se monte à CHF 3'224.- y compris débours et TVA de 8% pour une durée de 7 heures à un tarif horaire de CHF 400.-. En l'espèce, il sera tenu compte du tarif horaire usuel dans le canton de Neuchâtel retenu par la Cour de droit public du Tribunal cantonal, soit un montant de CHF 250.- l'heure (CDP.2011.79; CDP.2010.142). Dès lors, pour une durée de 7 heures, le montant s'élève à CHF 1'750.-, plus CHF 140.- de TVA à 8%, plus des débours à CHF 200.-, soit un total de CHF 2'090.-. Ainsi réduit, ce mémoire semble correspondre à l'activité déployée et à la responsabilité engagée par le mandataire de sorte qu'il doit être approuvé. Tout bien considéré, l'indemnité de dépens due au recourant est fixée à CHF 2'090.- TVA comprises, à la charge du SCAN.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de la gestion du territoire,

décide:

1.Le recours du 20 juillet 2012 de X. contre la décision du 20 juin 2012 du service cantonal des automobiles et de la navigation est admis, dite décision étant annulée;

2.La cause est renvoyée au service cantonal des automobiles et de la navigation afin qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants;

3.Il est statué sans frais et l'avance de frais deCHF 550.-versée le 24 août 2012 est restituée au recourant;

4.Une indemnité de dépens deCHF 2'090.-est allouée au recourant, à la charge du service cantonal des automobiles et de la navigation.

Neuchâtel, le 27 février 2013

Claude Nicati