REC.2012.198

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

Madame X. (ci-après: l'intéressée, respectivement la recourante) est entrée en Suisse en août 2002 en compagnie de sa fille A. et a déposé une demande d'asile. Cette dernière a été rejetée, mais l'intéressée et sa fille ont été mises au bénéfice d'une admission provisoire (permis F), le renvoi ne pouvant pas être considéré comme raisonnablement exigible.

Le 6 octobre 2006, l'intéressée a épousé un compatriote, Monsieur Y.. Le couple s'est séparé le 19 mars 2010.

Par décision de l'Office fédéral des migrations (ODM) du 7 janvier 2010, l'intéressée et sa fille se sont vues octroyer une autorisation de séjour pour cas de rigueur (art. 84, al. 5 LEtr).

L'intéressée bénéfice de l'aide des services sociaux depuis le mois de mars 2010.

B.

Le 10 septembre 2011, Madame B., née le 9 décembre 2000, la nièce de l'intéressée, est arrivée illégalement en Suisse et s'est installée chez sa tante.

C.

Par courrier du 20 février 2012, l'intéressée, par le biais de son mandataire, explique au service des migrations (ci-après: SMIG) que la mère de sa nièce B est décédée en couche et que cette dernière n'a aucune relation avec son père, de sorte qu'elle doit être considérée comme orpheline de père et de mère. Elle allègue que sa nièce n'a plus de famille en République démocratique du Congo (RDC) et que la personne qui s'occupait d'elle n'est plus en mesure de le faire pour des raisons financières. Ces déterminations sont notamment complétées par une attestation des services sociaux, des copies de chèques-emploi, une attestation de prise en charge financière et une autorisation de la tutrice de la nièce, soit Madame Z., permettant une adoption.

Par jugement du 13 mars 2012, le Tribunal de paix de Kinshasa a confié la garde de B. à l'intéressée. Il ressort de ce document que la tutrice de B., soit la personne qui en avait effectivement la garde, est également sa tante (Madame Z.).

D.

Suite à la demande du SMIG qui s'interrogeait sur la possibilité de pouvoir prendre en charge financièrement une personne alors que l'on émarge soi-même aux services sociaux, l'intéressée déclare, par courrier du 14 mars 2012, qu'elle recherche activement un emploi, qu'elle cherche à augmenter son temps de travail et qu'aucune démarche n'avait encore été entreprise s'agissant de l'adoption.

E.

Par décision du 25 avril 2012, le service de la protection de l'adulte et de la jeunesse a autorisé l'intéressée à accueillir sa nièce, sous réserve de l'octroi d'une autorisation de séjour.

F.

Par décision du 14 juin 2012, le SMIG refuse l'octroi d'une autorisation de séjour à Madame B. en lui fixant un délai de départ au 10 juillet 2012 pour quitter la Suisse. En résumé, il constate qu'une autorisation de séjour à un enfant placé ne peut pas être octroyée sur la base des articles 30, littera c de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et 33 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA). En l'espèce, s'il peut être considéré qu'il existe un motif important (décès de la mère en couche et absence du père), le SMIG a estimé que le placement en Suisse n'était pas la seule solution au problème posé. Il estime qu'il existe encore des possibilités de prise en charge dans le pays d'origine, respectivement que toutes les possibilités de placement n'ont pas été tentées en RDC. Par ailleurs, il relève que cette solution est plus en adéquation avec le bien d'un enfant ayant vécu ses onze premières années dans son pays d'origine. Il relève également que l'intéressée n'a pas les moyens de prendre en charge l'entretien de sa nièce en Suisse puisqu'elle-même et sa fille dépendent de l'aide sociale, alors qu'il s'agit d'une condition à remplir pour qu'un placement puisse être accepté.

Il constate qu'aucune autorisation de séjour ne peut être obtenue en invoquant l'article 8, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) puisque cette disposition ne vise que la famille dit "nucléaire" et ne peut protéger d'autres liens familiaux qu'à la condition que l'étranger se trouve dans un état de dépendance particulière envers la personne établie en Suisse; ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Il a également retenu qu'une autorisation de séjour pour un cas individuel d'une extrême gravité au sens des articles 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA ne pouvait pas être accordée.

G.

Par courrier du 4 juillet 2012 alors qu'il envisage de déposer un recours, le mandataire de l'intéressée a déposé une requête d'assistance administrative en démontrant qu'un éventuel recours n'était pas dénué de chance de succès et que la recourante se trouvait dans l'indigence. Par ordonnance du 30 juillet 2012, l'assistance administrative a été accordée.

H.

Par mémoire du 16 août 2012, l'intéressée a recouru contre la décision du 14 juin 2012 du SMIG, en concluant principalement à son annulation ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour pour B., sous suite de frais et dépens. En bref, dans les faits, elle invoque que la tutrice (Madame Z.) et son conjoint – qui n'apprécie pas B. - ont pris la décision de quitter la RDC pour aller s'établir en Angola. Ainsi, pour des raisons financières, la tutrice ne peut plus prendre en charge B.. Elle estime que, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision intimée, il n'existe plus en RDC de possibilité de prise en charge de B. puisque la tutrice est partie pour l'Angola et qu'il n'existe aucune autre famille en RDC.

I.

Dans ses observations du 31 août 2012, le SMIG confirme sa décision et conclut au rejet du recours sous suite de frais. Il relève que l'argument du départ de la tutrice en Angola n'a jamais été invoqué durant l'instruction qui a pourtant duré plusieurs mois. Il remarque encore qu'aucune démarche en vue d'adoption n'a été entreprise, malgré la volonté déclarée de la recourante de vouloir adopter sa nièce.

J.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

Aux termes de l'article 30, alinéa 1, lettre c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de régler le séjour des enfants placés. Cette disposition est concrétisée par l'article 33 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), qui mentionne que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse (CC) soumet l'accueil de ces enfants sont remplies.

Il convient ici de relever que l'article 33 OASA reprend littéralement l'énoncé de l'article 35 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE de 1986), qui régissait le séjour des enfants placés avant l'entrée en vigueur de la LEtr le 1erjanvier 2008. Le Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, s'il traite des dérogations aux conditions d'admission (FF 2002 3543ss), n'apporte aucun commentaire sur le séjour des enfants placés. L'article 30, alinéa 1, lettre c LEtr a en outre été adopté sans discussion particulière lors des débats parlementaires, aussi bien au Conseil national (BO 2004 N 722à 727) qu'au Conseil des Etats (BO 2005 E 297à 300).

Le contenu de l'ancien article 35 OLE ayant été intégré tel quel, sans aucune modification, dans le nouveau droit, il n'y a pas lieu de s'écarter de la pratique et de la jurisprudence développées dans le cadre de cette disposition lors de l'examen d'un placement éducatif au sens de l'article 30, alinéa 1, lettre c LEtr et de l'article 33 OASA (arrêt du TAF du 14 janvier 2012, réf. C-3569/2009, consid. 3).

3.2.

A noter qu'il sied de prendre en considération, outre l'article 316 CC, les dispositions de l'ordonnance réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue de l'adoption du 19 octobre 1977 (OPEE); (cf. NICCOLÒ RASELLI / CHRISTINA HAUSAMMANN / URS PETER MÖCKLI / DAVID URWYLER, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige in Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerrinnen und Ausländern in der Schweiz von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2ème éd., PETER UEBERSAX / BEAT RUDIN / THOMAS HUGI YAR / THOMAS GEISER [éd.], Bâle 2009, ch. 16.81, en particulier ch. 16.90ss).

L'article 6, alinéa 1 OPEE précise qu'un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important. En vertu de l'alinéa 3 de cette disposition, les parents nourriciers doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le leur et quelle que soit l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à la collectivité publique les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a assumé à leur place. L'autorité doit déterminer de manière appropriée si les conditions d'accueil sont remplies, surtout en procédant à des visites à domicile et en prenant, s'il le faut, l'avis d'un expert (art. 7 OPEE).

En ce qui concerne le placement du mineur chez des parents nourriciers, c'est en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement qui est compétente (art. 2, al. 1, let. a OPEE). Toutefois, les cantons peuvent charger d'autres autorités ou offices d'assumer cette tâche (art. 2, al. 2 OPEE).

Les parents nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir l'enfant (art. 8, al. 1 OPEE). L'autorité transmet à la police cantonale des étrangers l'autorisation d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagnée de son rapport sur la famille nourricière (art. 8a, al. 1 OPEE).

Aussi, la question de savoir s'il existe un motif important au sens de l'article 6, alinéa 1 OPEE ou si les conditions liées à l'accueil des enfants sont remplies relèvent de la compétence des autorités désignée à l'article 2 OPEE. Dans le cas présent, il s'agit de l'Office de l'accueil extrafamilial qui a rendu un rapport daté du 13 avril 2012 ayant abouti à la décision du 25 avril 2012 du service de protection de l'adulte et de la jeunesse (SPAJ) autorisant le placement de B. chez la recourante sous réserve de l'octroi d'une autorisation de séjour.

3.3.

Contrairement à l'article 48 LEtr (enfant placé en vue d'une adoption), l'article 30, alinéa1, lettre c LEtr ne donne pas droit à une autorisation de séjour (cf. art. 33 OASA, disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift"; Ausländerrecht, op. cit., ch. 16.92). En revanche, dans l'examen de l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission sur la base de l'article 30, alinéa 1, lettre c LEtr, les autorités de police des étrangers devront, comme auparavant, prendre en considération les motifs humanitaires ou les engagements relevant du droit international, ainsi que l'évolution socio-démographique de la Suisse (art. 3, al. 2 et 3 LEtr). En exerçant leur pouvoir d'appréciation, elles tiendront également compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96, al. 1 LEtr).

Les autorités compétentes ne peuvent ainsi accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, et sont donc tenues d'appliquer une politique restrictive d'admission. Confrontées à des abus dans ce domaine, les autorités helvétiques ont le devoir de s'assurer, avant de délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'article 30, alinéa 1, lettre c LEtr, qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé. Il convient également de ne pas perdre de vue que l'Etat en provenance duquel sont originaires les requérants ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation.

3.4.

Dans ce contexte, les autorités de police des étrangers, qui se fondent sur des critères d'application qui leur sont propres, ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités de justice civile; en l'espèce, telle que le jugement du 13 mars 2012 du Tribunal de paix de Kinshasa confiant la garde de B. à la recourante. En effet, en référence à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le TAF (réf. C-3569/2009 et les références citées) a considéré que l'adoption (et, partant, le placement) était une institution de droit civil déployant ses effets en premier lieu sur le plan civil et qu'elle n'avait pas d'effet contraignant en matière de police des étrangers, en ce sens qu'elle ne conduisait pas automatiquement à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement (cf. Ausländerrecht, op. cit., ch. 16.92; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 180ss; arrêts du TAFC-3885/2007du 2 décembre 2008, consid. 6.4 etC-6114/2007du 22 avril 2008, consid. 5.5 et les références citées).

Partant, l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un placement auprès de parents nourriciers en Suisse ne se justifiera que lorsqu'un enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou qu'il a été abandonné, ou encore que les parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Il faudra en outre que le placement en Suisse demeure la solution la plus appropriée (cf. Ausländerrecht, op. cit., ch. 16.91). Pour les enfants de plus de douze ans, il convient également de contrôler, en particulier, que l'on n'est pas en présence d'une tentative d'éluder les conditions d'admission. A cet égard, la pratique relative aux dispositions sur le regroupement familial ultérieur est applicable par analogie. S'agissant de la procédure, elle est en principe la même que pour l'admission en vue d'adoption. Toutefois, le placement d'un enfant est soumis à l'approbation de l'ODM (Directives de l'ODM, version du 30 septembre 2009, pt. 5.4.4.5).

4.

4.1.

En l'espèce, la première question à se poser est de savoir s'il existe un motif important permettant la venue en Suisse de B. en vue d'un placement auprès de sa tante. Rappelons que constitue un motif important selon la pratique adoptée par les autorités fédérales administratives en matière de droit des étrangers le fait pour un enfant mineur d'être orphelin de père et de mère, d'avoir été abandonné ou si ses parents sont manifestement incapables de s'en occuper et que le placement en Suisse demeure la seule solution aux problèmes posés (arrêt du TAF du 5 décembre 2008, réf. C-419/2006). En l'occurrence et selon les déclarations de la recourante et de sa tutrice, B. n'a plus de mère (décédée en couche) et n'a jamais eu de contact avec son père. Partant, et comme le reconnaît par ailleurs le SMIG dans sa décision, l'une des conditions pour que l'existence d'un motif important soit reconnu est remplie.

4.2.

Il reste par contre à se demander si le placement en Suisse de B. apparaît comme la solution la plus appropriée. En d'autres termes, il convient de s'assurer qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé, tout en se souvenant que l'Etat de provenance duquel sont originaires les requérants ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombe à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation.

En l'espèce, la nièce de la recourante, née le 9 décembre 2000, est entrée en Suisse le 10 septembre 2011 de manière illégale sans qu'aucune demande d'autorisation d'entrée et de séjour n'ait été déposée en amont. Ce n'est qu'après son arrivée en Suisse et suite à un courrier du 29 septembre 2011 du SMIG que la recourante a entrepris des démarches afin d'informer les autorités de son intention d'obtenir une autorisation de séjour aux fins de placement (ou d'adoption) pour sa nièce. Il faut rappeler que ce comportement ne saurait être encouragé puisque l'autorisation doit être requise avant d'accueillir l'enfant (art. 8, al. 1 OPEE); ce qui n'a pas été le cas en l'occurrence. Ensuite, la raison initiale avancée durant l'instruction motivant la venue de B. en Suisse est le fait que sa tutrice en RDC – qui n'est autre qu'une autre de ses tantes – invoque ne plus avoir les moyens financiers de l'entretenir. Ce n'est qu'au stade du recours que la recourante explique que ce n'est pas seulement une question financière qui motive la venue en Suisse de sa nièce, mais également parce que sa tutrice et son conjoint (qui n'apprécie guère B.) vont déménager en Angola. Partant, la recourante soutient non seulement que B. n'a plus aucune famille apte à s'occuper d'elle en RDC, mais qu'au surplus, il n'y a plus de contact possible avec la tutrice, ni par courrier, ni par téléphone.

En l'espèce, il faut relever que tous les faits invoqués restent au stade des allégués et ne sont pas démontrés par pièces. En effet, tout en rappelant le devoir de collaboration des parties, il était de la responsabilité de la recourante, sachant qu'une procédure d'autorisation de séjour pour B. était pendante, de conserver un lien avec la tutrice, ou, à tous le moins de connaître sa nouvelle adresse (à supposer que la tutrice ait effectivement déménagé) et de pouvoir la joindre par téléphone. La recourante, en collaboration avec la tutrice, devait également vérifier qu'il n'existait pas d'autres possibilités d'accueil dans le pays d'origine. Elle devait également se demander si la tutrice, moyennant une aide financière, même peu importante mais dont l'impact est bien plus substantiel en RDC, ne suffisait pas à trouver une solution. En effet, même si la tutrice devait déménager en Angola, cela ne l'empêchait pas d'emmener B avec elle. Par ailleurs, un déménagement en Angola pour B. aurait un impact bien moins important qu'un déracinement provoqué par un départ pour un pays étranger comme la Suisse dont les mœurs et la culture sont bien différents. Ensuite, le placement d'un enfant ne doit pas résulter d'une convenance personnelle ou d'un désir de lui assurer un avenir meilleur, mais plutôt d'une impossibilité de trouver une autre solution. En l'occurrence, l'impossibilité pour B. de rester en RDC n'est qu'alléguée au dossier, sans qu'aucun élément ne permettent d'étayer ces dires. Bien au contraire, il est prétendu que la tutrice est partie sans laisser d'adresse; ce qui paraît difficilement crédible. Dans les faits, la tutrice pourrait continuer de s'occuper de B., moyennant éventuellement une aide financière de la recourante. Si les autorités devaient prendre pour argent comptant toutes les informations non démontrées des recourants, la majorité des recours déposés devraient être admis.

D'autre part, une des conditions permettant d'obtenir une autorisation de séjour pour un enfant placé, soit d'avoir la possibilité financière de l'entretenir, n'est pas remplie. En effet, la recourante est déjà bénéficiaire de l'aide sociale pour elle-même et sa fille. Au vu du métier qu'elle exerce, il paraît difficile de pouvoir obtenir un travail lui permettant d'assurer financièrement le bien être de sa famille et de B. sans devoir bénéficier - régulièrement ou périodiquement à tout le moins

- de l'aide sociale.

En conclusion, et bien conscient des motifs louables incitant la recourante à privilégier un placement éducatif en Suisse, l'autorité doit constater que les considérations telles que les difficultés matérielles auxquelles se heurtent la tutrice restée sur place ou le souhait d'offrir à l'enfant de meilleures possibilités de formation et perspectives professionnelles dans un cadre socio-économique favorable ne sauraient, en soi, justifier la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur l'article 30 LEtr, sous peine de vider de leur sens les dispositions visant à limiter le nombre des étrangers en Suisse. Partant, c'est à raison que le SMIG a considéré qu'une solution de placement existait encore dans le pays d'origine, de sorte qu'un placement en Suisse ne pouvait pas être accordé.

Rappelons encore que l'octroi d'une autorisation de séjour pour le placement d'un enfant est soumis à l'approbation de l'office fédérale des migrations (ODM, voir directives de l'ODM, pt. 5.4.4.5).

5.

5.1.

Quant à l'article 8, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, il s'agit d'une norme qui vise à protéger principalement les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille nucléaire), et plus particulièrement "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en ménage commun. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne saurait être invoquée pour protéger d'autres liens familiaux qu'à la condition que l'étranger se trouve dans un état de dépendance particulière envers la personne établie en Suisse, en raison d'un handicap ou d'une maladie graves nécessitant une prise en charge permanente par exemple (cf. ATF 120 Ib 257, consid. 1/d-e

p. 260ss, et la jurisprudence citée; cf. également l'ATF 2A.316/2006 du 19 décembre 2006, consid. 1.1.2).

En l'espèce, la désignation de la recourante comme étant la détentrice de la garde de B. dans lejugement du 13 mars 2012 du Tribunal de paix de Kinshasan'équivaut pas à une adoption au sens des articles 264 ss CC; de sorte qu'il n'existe aucun lien familial au sens étroit où l'entend la jurisprudence. Partant, la nièce de la recourante (qui, au demeurant, n'est pas affectée de problèmes de santé tel que définis ci-dessus) ne peut se prévaloir de liens familiaux susceptibles de justifier la mise en œuvre de l'article 8, paragraphe 1 CEDH.

6.

S'agissant des articles des articles 30, alinéa1, littera b LEtr et 31 OASA prévoyant des dérogations aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas d'individuels gravité, il convient de se référer à la décision du SMIG, parfaitement motivé à cet égard.

7.

La nièce de la recourante est renvoyée de Suisse. En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier qu'un renvoi en RDC ou en Angola ne serait pas licite, possible et raisonnablement exigible (art. 83 LEtr). Selon la jurisprudence, excepté les groupes à risques, un renvoi notamment à Luanda (Angola) est considéré comme exigible (ATAF E‑6319 du 23 mars 2012, consid. 7.3.3). Ensuite, le renvoi de la nièce de la recourante n'est pas contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international, elle dispose d'un passeport valable ou pouvant être prolongé, la RDC n'est pas en situation de guerre ou de violence généralisée. Enfin, la nièce de la recourante est en bonne santé.

8.

8.1.

En définitive, l’autorité de céans constate que le service des migrations n’a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en refusant l’octroi d’une autorisation de séjour pour enfants placés à la nièce de la recourante au sens des articles 30, alinéa 1, lettre c LEtr et 8 CEDH. La décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni de l’abus ni d’un excès du pouvoir d’appréciation est maintenue. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté.

8.2.

Un nouveau délai de départ de Suisse sera imparti au recourant par le service des migrations.

8.3.

Vu le sort de la cause, les frais de la présente décision sont mis à la charge de la recourante (art. 47, al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979). Au vu de l'octroi de l'assistance administrative par décision du 30 juillet 2012, les frais parCHF 550.-sont avancés par l'Etat.

8.4.

Vu l'issue de la cause, il n’est pas alloué de dépens (art. 48, al.1 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 16 août 2012 de Madame X. contre la décision du 14 juin 2012 du service des migrations est rejeté;

2.Le service des migrations impartira un nouveau délai de départ de Suisse à la recourante;

3.Un émolument deCHF 500.-et des frais s’élevant àCHF 50.-sont mis à la charge de la recourante; montants avancés par l'Etat au vu de l'octroi de l'assistance administrative;

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 9 janvier 2013

Thierry Grosjean