REC.2011.64

Arrêt du Tribunal cantonal

Arrêt du 16.03.2012 [CDP.2011.327-FONC]

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 18.01.2013 [8C_358/2012]

A.

Madame X (ci-après: l'intéressée, respectivement la recourante), a été engagée à titre provisoire par contrat de droit public du 21 janvier 2009 en qualité de secrétaire comptable à 60% dès le 1ermars 2009 au Conservatoire de musique neuchâtelois.

B.

Par mail du 22 octobre 2010, Monsieur Y, directeur du Conservatoire de musique neuchâtelois (ci-après: le directeur), convoque l'intéressée pour le 11 novembre 2010 afin de s'entretenir avec elle de sa situation professionnelle actuelle.

C.

Par mail du 13 novembre 2010, l'intéressée revient sur l'entretien ayant eu lieu le 11 novembre précédent et requiert quelques précisions. Elle souhaite pouvoir trouver des solutions et améliorer les choses. Pour ce faire, elle demande que les différentes erreurs qui lui sont reprochées soient énumérées. Elle souligne encore ne pas comprendre qu'autant de temps se soit écoulé avant que ses supérieurs ne lui ait fait part de leur mécontentement au sujet de ses prestations professionnelles.

D.

Par courrier du 16 novembre suivant, le directeur relève, entre autres, trois points qui soulèvent des interrogations dans le cadre de l'activité professionnelle de l'intéressée. Il est tout d'abord reproché à l'employée un manque de fiabilité, soit que différentes erreurs ont été relevées dans les dossiers. Il est ensuite noté un manque d'initiative, soit que l'intéressée n'a pas de son propre chef tenté de résoudre des questions qui étaient à sa portée sans devoir en référer à d'autres. Il est enfin mentionné un manque d'amabilité rapporté tant par le corps professoral que par les membres de la direction, tout en reconnaissant que l'accueil est un mandat difficile. Le directeur relève encore quelques points devant être améliorés et se met à disposition de l'intéressée afin de l'accompagner dans les différents mandats en cas de difficulté. Il l'informe encore qu'il souhaite refaire le point sur sa situation professionnelle dans deux mois, soit le 12 janvier 2011.

E.

Par mail du 8 décembre 2010, l'intéressée demande que lui soient précisées les différentes erreurs qui lui sont reprochées et requiert un rendez-vous. Il lui est répondu par mail du 9 décembre suivant que dans le cadre des entretiens bilatéraux chaque jeudi, elle est rendue attentive aux erreurs qui ont été commises. Au surplus, elle est informée des diverses erreurs (imputations erronées, erreurs de calculs, oublis et autres manquements) par le biais de post-it déposés directement sur les pièces. Par mail du 13 décembre, l'intéressée estime qu'il n'a pas été répondu à sa demande puisqu'elle requiert que lui soient précisées les erreurs dont il était question lors de l'entretien du 11 novembre 2010.

F.

Par courrier du 17 novembre (recte: décembre) 2010, le directeur exprime son étonnement et estime que les réunions en bilatérale du jeudi sont à même de répondre aux interrogations de l'intéressée. Au surplus, le point sera fait lors de la prochaine réunion prévue le 12 janvier 2011.

G.

Par courrier du 18 janvier 2011, le SRHE informe l'intéressée de son intention de résilier son engagement provisoire à la demande notamment du directeur et de l'administrateur du Conservatoire de musique neuchâtelois. Ces derniers relèvent qu'ils ne sont pas satisfaits des prestations professionnelles de l'intéressée. S'ils constatent une amélioration dans le mandat d'accueil, ils maintiennent que les compétences nécessaires à la gestion des différents dossiers ne sont pas assurées (notamment lacunes dans les tâches comptables, la gestion des salaires et des traitements occasionnels). Compte tenu de tous ces éléments, le SRHE envisage de résilier l'engagement provisoire de l'intéressée et l'invite à s'exprimer à ce sujet avant qu'une décision ne soit prise à son encontre.

H.

L'intéressée rend ses observations le 1erfévrier 2011 par le biais de sa protection juridique. En bref, elle dépose un certificat médical attestant qu'elle est enceinte de 14 semaines. Par conséquent, elle estime qu'en vertu de l'article 336c CO, le congé donné pendant cette période doit être considéré comme nul. Elle a ainsi droit à un congé de maternité de 4 mois en vertu de l'article 74 LSt.

I.

Par décision du 14 février 2011, le SRHE résilie l'engagement provisoire de l'intéressée au 30 avril 2011. En bref, il explique que l'engagement provisoire constitue une période probatoire qui doit permettre à l'autorité de s'assurer que le collaborateur réponde bien aux exigences du poste qu'il occupe avant de procéder à sa nomination. En l'espèce, les prestations professionnelles ont été jugées insuffisantes. Des lacunes importantes ont été constatées notamment concernant les notions de comptabilité, ce qui a nui à la productivité et a causé une perte de temps importante puisque le travail fournit devait être contrôlé et corrigé. S'agissant de la grossesse de l'intéressée, le SRHE rappelle que cette dernière a été engagée par contrat de droit public. Or, selon le droit et la jurisprudence cantonale, l'article 12 al.3 LSt ne mentionne que l'article 336 CO sans faire référence à l'article 336c CO. Ceci n'est pas un oubli du législateur, mais une volonté, de sorte qu'il est justifié de traiter différemment les fonctionnaires (disposant d'une meilleure protection par ailleurs), que les personnes employées par le droit privé. Partant, l'intéressée ne bénéficie d'aucune protection analogique à l'article 336c CO et sa grossesse ne peut empêcher une résiliation motivée par une qualité des prestations professionnelles insuffisantes. Le SRHE rappelle encore que les reproches ont été formulés à l'encontre de l'intéressée avant que sa grossesse ne soit connue de ses employeurs.

J.

Par mémoire du 17 mars 2011, l'intéressée, par le biais de son mandataire, recourt contre cette décision auprès du Département de l'éducation, de la culture et des sports. En bref, la recourante estime qu'on doit lui appliquer la protection de l'article 336c CO. Elle allègue que la jurisprudence invoquée par le SRHE (RJN 1998 p.202) est erronée et ne doit pas s'appliquer dans son cas. En effet, dite jurisprudence explique que le titulaire de fonction publique ayant une meilleure protection qu'une personne sous contrat de droit privé, il n'est pas contraire au droit de ne pas le faire bénéficier de la protection de l'article 336c CO. La recourante estime que ce postulat est faux en faisant diverses comparaisons. De plus, cette jurisprudence traite à tort de manière identique un fonctionnaire nommé ou un fonctionnaire en période d'engagement provisoire. En effet, un fonctionnaire en période d'engagement provisoire dispose de bien moins de droit qu'un fonctionnaire nommé, de sorte que l'exclusion de la protection de l'article 336c CO ne peut pas être appliquée au risque de traiter moins bien une fonctionnaire enceinte en engagement provisoire qu'une personne dans les mêmes circonstances sous contrat de droit privé. Pour la recourante, cette inégalité est absurde et totalement arbitraire. Au surplus, même si l'autorité devait retenir cette jurisprudence comme correcte, elle ne devrait pas être appliquée au cas d'espèce. En effet, cette jurisprudence concerne la problématique de la protection contre les congés en cas de maladie et d'accident. Or, la recourante rappelle qu'elle est enceinte et non malade, ni accidentée. La recourante s'étonne encore n'avoir eu des commentaires sur la qualité de son travail que plus d'un an et demi après son engagement sans avoir pu obtenir de précisions quant aux éventuels problèmes constatés dans le cadre d'entretien. Elle estime donc que l'on a voulu profiter de son statut provisoire pour mettre un terme de manière facilitée à ses rapports de service; ce qui constitue un abus de droit. Elle conclut à l'annulation de la décision intimée, sous suite de frais et dépens.

K.

Par courrier du 1eravril 2011, le directeur du Conservatoire de musique neuchâtelois dépose ses observations. Il rappelle que les compétences de la recourante, engagée en qualité de secrétaire comptable, nécessaires à la gestion des différents dossiers se sont révélées insuffisantes. Il a été noté des lacunes récurrentes dans les tâches comptables, notamment des calculs erronés, des imputations comptables hasardeuses et des libellés aléatoires. Les dossiers ne faisant pas l'objet d'une relecture attentive, des erreurs grossières ont été constatées. Les difficultés sont évitées et les questions sans réponse connu de la part de la recourante ne sont pas relayées. Il est également reproché à la recourante une attitude passive et un manque d'initiative qui ont pu engendrer des retards dans certains dossiers. A la suite de ces constatations, il a été mis en place des séances hebdomadaires afin d'aborder ces difficultés et discuter des procédures. Ces séances n'ont pas amélioré la qualité et la fiabilité des tâches effectuées par la recourante. D'autre part, ces manquements ont nécessité de la part de l'administrateur du Conservatoire de musique neuchâtelois un investissement important nécessaire au contrôle des tâches effectuées par la recourante et ce au préjudice de ses propres missions. Il conclut au rejet du recours.

L.

Dans ses observations du 6 avril 2011, le SRHE rappelle que tant la jurisprudence fédérale que cantonale ont confirmé que les rapports de services de droit public peuvent renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun. Or, la durée de la grossesse et les 16 semaines qui suivent sont bien un "temps inopportun" selon l'article 336c al.1 lit. c CO. D'autre part, le renvoi de l'article 12 al.3 LSt à l'article 336 CO uniquement n'est pas une lacune du législateur, mais bien sa volonté selon le rapport du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au Grand Conseil (p.63). De plus, dans le cas du RJN 1998, p. 202, la notion de grossesse était comprise dans celle de maladie (voir p. 205 dudit arrêt). Enfin, la résiliation de l'engagement probatoire de la recourante est fondé sur des prestations professionnelles insuffisantes et non pas sur l'annonce de la grossesse. Preuve en est que la séance du 11 novembre 2010 entre la recourante et ses supérieurs a eu lieu avant l'annonce de cet événement. Il conclut au rejet du recours.

M.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

En vertu de l'article 10 de la loi sur le Conservatoire de musique neuchâtelois (LCMN, du 26 juin 2006, le statut du personnel administratif est régi par la loi sur le statut de la fonction publique (LSt), du 28 juin 1995). En vertu de l'article 2 du règlement général de la LSt (RSt), sauf disposition légale contraire, le service du personnel (ci-après: service des ressources humaines) est compétent pour procéder à l'engagement provisoire ainsi qu'à l'engagement par contrat de droit privé du personnel de l'administration cantonale. Enfin, en vertu de l'article 82 al.1 LSt, toute décision prise en vertu de la présente loi par une autorité subordonnée ou par un chef de service concernant la situation d'un titulaire de fonction publique peut faire l'objet d'un recours au département compétent, puis au Tribunal cantonal conformément à la LPJA et à la loi sur l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration cantonale (LCE), du 22 mars 1983 (voir également arrêt de la Cour de droit public du 12 avril 2011, réf. CDP.2011.175-FONC). Partant, le Département de la justice, de la sécurité et des finances (DJSF) étant celui dont relève le service des ressources humaines, il est compétent pour se saisir de la cause. Le recours ayant été déposé devant le Département de l'éducation, de la culture et des sports, il est transmis d'office au Département compétent (art. 9 al.1 LPJA). Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est déclaré recevable.

2.

2.1.

En vertu de l'article 8 LSt, est titulaire de fonction publique au sens de la présente loi toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel. Le titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée. La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire de deux ans qui constitue la période probatoire (art. 12 LSt).

2.2.

La cessation des rapports de service des titulaires de fonction publique est régie par le chapitre 3 du titre II de la LSt. L'article 37 LSt énumère six causes. Il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la démission, de la suppression de poste et du renvoi pour justes motifs ou pour raisons graves. Il faut ajouter à cette liste le simple congé pendant la période probatoire, institué à l'article 12 al.3 LSt. Chaque cause répond à des conditions qui lui sont propres et suit une procédure particulière définie dans la loi. La résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 al.3 LSt, ce qui exclut l'application des articles 37 ss LSt (ATF du 23.02.1998, réf. 2P.268/1997, consid. 2b).

2.3.

Selon l'article 12 al.3 LSt, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 CO. Cette dernière disposition prohibe les congés donnés pour une raison inhérente à la personnalité de l'employé (notamment le sexe, le statut familial, l'origine, la race, la nationalité, l'homosexualité, l'âge, les antécédents judiciaires), ceux donnés en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel (par exemple les convictions religieuses, la liberté d'expression, les droits de réunion et de pétition, l'appartenance à un parti politique), ceux donnés afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques résultant de l'engagement (par exemple le versement de la prime de fidélité), ceux donnés parce que le collaborateur fait valoir de bonne foi des prétentions résultant de l'engagement (par exemple une augmentation de traitement), ceux signifiés parce que le titulaire de fonction publique accomplit un service obligatoire, militaire, dans la protection civile et, enfin, en raison de l'appartenance ou non de l'intéressé à une organisation syndicale. Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin au rapport de service (ATF non publié du 23.03.99, dans la cause P. [1P.70/1999], cons.3; Haefelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1988, p.313; Jaag, das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen in ZBl 95/1994, p.493). D'après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (ATF 108 Ib 209 cons.2; Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung in ZBl 96/1995, p.62).

2.4.

Selon l'article 15 al.2 LSt, les titulaires de fonctions publiques accomplissent leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues. Cette disposition recouvre le devoir de dignité qui constitue l'un des éléments du devoir de fidélité au sens large. Dans une relation où les personnes employées par l'État exercent en fait une parcelle de la puissance publique, il est manifeste que les citoyens n'accepteront d'être dans une position de relative faiblesse que vis-à-vis d'agents de la fonction publique dignes de respect. Ce devoir oblige les fonctionnaires à la courtoisie envers les administrés. Il oblige aussi les agents publics à avoir une attitude irréprochable (B. Knapp, la violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l'emploi des fonctionnaires fédéraux in Revue du droit suisse 1984 p. 494). Le renvoi d'un fonctionnaire pour justes motifs (et a fortiori la résiliation d'un engagement provisoire) ne fait pas dépendre le licenciement de l'agent concerné d'une faute de sa part (Rapport du Conseil d'État du 03.05.1995 à l'appui du projet de la loi sur le statut de la fonction publique, BGC 1995 no 161 I, p.820-821; RJN 2002 p.226, consid.4). Il est uniquement fondé sur la rupture du rapport de confiance qui doit exister entre l'autorité et ses collaborateurs, car on doit pouvoir attendre d'une collectivité publique tenue vis-à-vis de l'ensemble de la population d'assurer ses tâches, qu'elle puisse s'en remettre sans hésitation aux fonctionnaires chargés de les accomplir (P. Hänni, la fin des rapports de service en droit public, in RDAF 1995, p.421ss; RJN 1990, p.96, 1985, p.129, 1983, p.140).

2.5.

En l'espèce, la recourante a été engagée en période probatoire en qualité de secrétaire comptable à 60% dès le 1ermars 2009 au Conservatoire de musique neuchâtelois. Il ressort du dossier qu'un entretien a eu lieu entre la recourante et ses supérieurs le 11 novembre 2010 afin de faire le point avec elle de sa situation professionnelle actuelle. Si aucun procès-verbal de cet entretien n'est au dossier, on peut toutefois déduire des échanges de mails et de courriers qui ont suivi les points reprochés à la recourante dans le cadre de son travail (voir, à titre d'exemple, le courrier du 16 novembre 2010 du directeur qui mentionne un manque de fiabilité, d'initiative et d'amabilité). A la suite de cet entretien et quoi qu'en dise la recourante, il a été mis sur pied des réunions hebdomadaires lors desquelles les questions, erreurs et problèmes ont pu être discutés. La recourante était donc parfaitement au courant des comportements et erreurs qui lui étaient reprochés. Elle avait ainsi l'occasion, du moins entre le 11 novembre 2010 et le 12 janvier 2011 (date du second entretien sur sa situation professionnelle), période ponctuée de réunions hebdomadaires, de démontrer un changement dans la conduite de ses dossiers. A l'exception d'une amélioration dans le cadre de son mandat d'accueil, ses supérieurs n'ont pas relevé d'améliorations suffisantes permettant la poursuite de son engagement professionnel. Ces manquements ont contribué à rompre le lien de confiance nécessaire entre l'employeur et la recourante. En effet, la période probatoire doit permettre à l'autorité de déterminer si les qualités professionnelles de la personne sont bien en adéquation avec le poste occupé. En l'occurrence, les erreurs reprochées à la recourante (lacunes récurrentes dans les tâches comptables, notamment des calculs erronés, des imputations comptables hasardeuses et des libellés aléatoires) sont non seulement en lien directe avec le poste qu'elle occupe, mais encore ne se sont pas améliorées depuis l'entretien du 11 novembre 2010. Partant et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation qui est le sien, le SRHE, sur demande du directeur, n'a pas violé le droit, ni fait usage d'arbitraire en résiliant l'engagement probatoire de la recourante en constatant des prestations professionnelles insuffisantes.

3.

3.1.

Tant la jurisprudence cantonale (RJN 1998 p.203; réf. TA.1998.187, consid. 3b) que fédérale (ATF 124 II 53) admettent que la seule citation de l'article 336 CO en droit cantonal (art. 12 al.3 LSt) n'inclut pas les articles 336a à c CO. Cette exclusion ne constitue pas une lacune de la loi. En effet, si le législateur avait entendu mentionner l'article 336c CO, il l'aurait à l'évidence fait puisqu'il mentionne expressément l'article 336 CO. Ainsi, la disposition impérative de l'article 336c al.1 lit.c CO aux termes de laquelle l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement, ne s'applique qu'aux contrats de travail de droit privé. Les rapports de service de droit public peuvent en effet renoncer à instituer des périodes de protection contre la résiliation en temps inopportun, ce qui se justifie au regard des avantages que procure par ailleurs le statut de droit public en ce qui concerne les conditions de résiliation des rapports de travail en général, le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler et la possibilité limitée de l'employeur de donner le congé en cas de maladie dès la fin de la période de protection.

3.2.

La recourante estime qu'au vu de son état [grossesse annoncée par attestation médicale du 11 janvier 2011, mais déposée le 1erfévrier suivant par l'assurance de protection juridique de la recourant (CAP)], elle se trouve dans le cadre d'une période de protection. La résiliation de son engagement intervient ainsi en temps inopportun au sens de l'article 336c CO et doit être annulée. Elle veut démontrer dans son mémoire de recours que la jurisprudence cantonale et fédérale excluant l'application de l'article 336c CO en droit public ne doit pas être appliquée dans son cas. Selon elle, dite jurisprudence repose sur le postulat qu'un fonctionnaire dispose d'une meilleure protection face à la résiliation des rapports de travail qu'un employé soumis au droit privé; ce qu'elle estime comme faux en cas d'engagement provisoire. Elle tend ainsi à démontrer qu'un fonctionnaire engagé à titre provisoire a en fait une moins bonne protection qu'un employé engagé par contrat de droit privé et que, partant, le fonctionnaire doit, en période probatoire, bénéficier des mêmes protections qu'un employé engagé par contrat de droit privé, soit que doit lui être applicable la protection de l'article 336c CO. Elle estime encore que cette jurisprudence ne peut être appliquée qu'aux cas de maladie et d'accident, et non pas à ceux de grossesse.

3.3.

Ce faisant, la recourante perd de vue que la jurisprudence citée excluant l'application de l'article 336c CO traite du cas d'une titulaire de fonction publique enceinte. Cette exclusion n'est ainsi pas seulement applicable à des cas de maladie ou d'accident mais également au cas de grossesse. Ensuite, dite jurisprudence, en faisant un parallèle avec le droit fédéral, précise qu'elle est applicable à un employé cantonal, qu'il ait un statut provisoire ou non. Partant, on ne peut pas suivre la recourante dans son raisonnement lorsqu'elle estime qu'elle doit être traitée différemment en étant en période probatoire. Il convient ainsi de confirmer la jurisprudence précitée en excluant l'application de l'article 336c CO et en estimant que la résiliation de l'engagement provisoire de la recourante n'intervient pas en temps inopportun. Par ailleurs, il ressort du dossier que dite résiliation est intervenue pour des questions d'inadéquation au poste occupé et non pas en raison de l'annonce de la grossesse de la recourante. En effet, les premiers échanges entres les parties concernant les erreurs professionnelles reprochées (octobre-novembre 2010) ont eu lieu avant que ne soit connue la grossesse de la recourante (février 2011) par son employeur. En conséquence, la résiliation de l'engagement provisoire de la recourante doit être confirmée tant est qu'elle n'est pas abusive au sens de l'article 12 al.3 LSt et qu'elle ne peut être considérée comme intervenant en temps inopportun puisque l'article 336c CO n'est pas applicable en l'espèce.

4.

4.1.

En définitive et vu ce qui précède, l'autorité de céans constate que la décision objet du présent recours est conforme au droit et est maintenue. Le recours, s'avérant mal fondé, est rejeté sans frais.

4.2.

Au vu du sort de la cause, aucune indemnité de dépens n'est allouée (art. 48 al.1 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de la justice, de la sécurité et des finances,

décide:

1.Le recours de Madame X est rejeté.

2.Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens

Neuchâtel, le 9 août 2011

Jean Studer