REC.2011.33

Arrêt du Tribunal cantonal

Arrêt du 18.02.2013 [CDP.2012.232-DIV]

A.

L'entreprise A. SA (ci-après : A.), dont le siège social est à Zuchwil (SO), a été inscrite au Registre du commerce le 18 juin 2007. Son but social est la vente de médicaments par la poste et/ou par des entreprises detransportprivées ainsi que, à ces fins, les achats, la dispensation de médicaments, les livraisons, l'élaboration des données, l'exécution des prestations, l'établissement de listes et une surveillance de la consommation des médicaments (présente, rétrospective et future).

B.

M. B., domicilié à Couvet, avait l'habitude d'effectuer ses commandes de neuroleptiques auprès de A. Le 9 février 2010, cette dernière l'a toutefois averti que le médicament commandé, à savoir "E. drag 10mg 100pce" ne pouvait pas être livré car ce médicament n'était plus commercialisé. A. a ainsi prié le patient de prendre contact par téléphone avec son médecin qui devrait lui prescrire un autre médicament.

M. B. s'est donc vu prescrire un neuroleptique de substitution qui lui a causé de nombreux problèmes de santé, à savoir notamment une décompensation psychique (cf. courrier du 18 août 2010 du Dr C.). Quelques mois plus tard, il s'est avéré que le médicament E. drag 10mg était toujours commercialisé mais uniquement en boîte de 50 dragées.

C.

Par courrier du 15 juillet 2010, A. a indiqué à M. B. qu'elle ignorait que la petite boîte de E. 10mg était encore disponible et qu'elle regrettait vivement les difficultés thérapeutiques et les désagréments qu'il avait subis suite à la substitution de son neuroleptique.

D.

Par courrier du 27 août 2010, lepharmaciencantonal a ouvert une procédure disciplinaire contre Madame D., pharmacienne responsable de la pharmacie A.(ci-après : l'intéressée, respectivement la recourante). Il a retenu les faits suivants :

"1.     A. SA a annoncé en février au patient le retrait du marché du médicament qui lui avait été prescrit, alors que le retrait annoncé par le fabricant ne concernait qu’une grandeur d’emballage et non le produit en tant que tel.

2.       L’annonce de ce retrait a été faite par A. SA au patient par un courrier non signé et directement à l’adresse du patient, sans prise de contact avec son médecin traitant, notamment pour connaître les conséquences d'un changement de médicament.

3.       A. SA, dans son courrier du 15 juillet, cherche à se décharger de sa responsabilité sur le médecin traitant." (cf. courrier du pharmacien cantonal du 27 août 2010).

Le pharmacien cantonal aensuiteprécisé que ces faits étaient susceptibles de constituer des infractions aux règles de validation des ordonnances au regard du droit neuchâtelois, de la législation fédérale (notamment les art. 3 et 26 de loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, [LPTh]) et des règles de l'art formulées dans le document de l'association des pharmaciens cantonaux de mai 2008 "Directive portant sur l'assurance qualité dans la vente par correspondance par les officines publiques". Un délai de 20 jours a été octroyé à l'intéressée pour faire part de sa position sur les faits qui lui étaient reprochés.

E.

Dans ses observations du 14 septembre 2010, l'intéressée a expliqué, preuve à l'appui, qu'elle avait reçu la commande et l'ordonnance de M. B. le 25 janvier 2010. Le 1erfévrier 2010, elle a reçu de son fournisseur une information selon laquelle le médicament "E. drag 10mg 100pce" n'était pas disponible immédiatement. Ainsi, il a été convenu avec le patient de différer la commande de quelques jours. Le 9 février 2010, le fournisseur de l'intéressée a indiqué que le médicament en question n'était plus commercialisé, ce dont le patient a été informé immédiatement par écrit. L'intéressée a précisé qu'à ce moment-là elle n'avait malheureusement pas connaissance du fait que la petite boîte de 50 dragées était toujours disponible, ce qu'elle qualifie de faute de sa part ("unser Fehler"), tout comme la lettre standard envoyée au patient prévoyant que son médecin devrait lui prescrire un autre médicament.

L'intéressée a en outre indiqué que lorsqu'une commande ne peut être traitée immédiatement, par exemple en cas d'indisponibilité du médicament, la commande est inscrite dans une liste journalière à l'attention d'un pharmacien de A. ("Tagesapothekerliste"). Il revient ensuite au pharmacien de consulter cette liste et d'apporter les suites nécessaires au traitement de la commande.

Au mois de juillet 2010, le patient a pris contact téléphoniquement avec le service client de l'intéressée pour l'informer de l'erreur commise. A. a pris contact à deux reprises, par courrier et par téléphone, avec le patient pour s'excuser d'une part, et, d'autre part, pour s'enquérir de son état de santé.

L'intéressée a enfin expliqué que le problème a notamment été discuté avec le collaborateur en charge, lequel a dû suivre une nouvelle formation. Les lignes directrices de A. ont par ailleurs été adaptées en conséquence.

F.

Par décision du 10 janvier 2011, le Service de la santé publique par le pharmacien cantonal a prononcé un avertissement à l'encontre de l'intéressée. Le pharmacien cantonal a tout d'abord rappelé la situation, puis a indiqué avoir pris contact avec la maison F. pour savoir comment ses clients avaient été informés du retrait de l’emballage de 100 dragées de E. Une copie de la lettre standard envoyée par l'entreprise F. à ses clients a été jointe au dossier. Il ressort notamment de celle‑ci que l’emballage de 100 dragées de E. serait retiré du commerce dès septembre 2009, mais que l’emballage de 50 dragées resterait sur le marché. Le pharmacien cantonal a enfin rappelé que les logiciels habituellement utilisés en pharmacie qui sont, au demeurant, largement disponibles, tels que "Galdat", permettent d'obtenir des informations fiables et précises sur la disponibilité des médicaments.

G.

Par mémoire du 9 février 2011, l'intéressée a déféré la décision précitée auprès du Département de la santé et des affaires sociales, en faisant valoir en substance ce qui suit :

Les autorités neuchâteloises n'avaient pas la compétence de prononcer un avertissement dans la présente cause sachant que A. n'a pas son siège dans le canton de Neuchâtel mais dans le canton de Soleure. Il ressortirait de l'art. 41 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd), en relation avec l'art. 43 LPMéd, que seules les autorités qui ont délivré l'autorisation de pratiquer au professionnel médical sont en mesure de prononcer une mesure disciplinaire à son encontre.

A titre subsidiaire, si les autorités neuchâteloises devaient se déclarer compétentes dans la présente cause, les dispositions légales du canton de Soleure trouveraient application et non celles du canton de Neuchâtel conformément à l'art. 2 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI). Ainsi, en raison du secret professionnel garanti par la législation soleuroise (art. 33 al. 1 Gesundheitsgesetz [GesG]) et fédérale (art. 321 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CPS]), il n'aurait pas été possible pour le pharmacien d'informer directement le médecin comme l'a supposé le pharmacien cantonal dans sa décision du 10 janvier 2011. Au surplus, la recourante a estimé qu'elle n'avait pas violé son devoir de diligence en proposant au patient de contacter son médecin pour que celle-ci prescrive un autre médicament. En effet, une autre grandeur d'emballage ou une autre forme galénique doivent être considérées comme un "autre médicament" ce qui implique une collaboration du médecin.

Finalement, si le droit neuchâtelois devait toutefois s'appliquer, la recourante ne pourrait pas davantage se voir reprocher un quelconque manquement. La loi ne prévoit, en effet, pas de forme particulière pour l'information du patient. Celle-ci se fait d'ailleurs oralement dans les "pharmacies publiques". Un courrier est dès lors suffisant pour informer le patient. Au demeurant, la recourante n'avait pas le droit de prendre contact directement avec le médecin sous peine de violer le secret professionnel (art. 321 CPS; art. 62 al. 3 de la loi de santé [LS], du 6 février 1995). Elle a précisé, au surplus, qu'il revenait au médecin du patient de rechercher, éventuellement au moyen d'un logiciel tel que "Galdat", d'autres grandeurs d'emballage ou d'autres formes galéniques du médicament en question avant de prescrire une autre substance active. D'ailleurs, outre le petit emballage de E., la même substance active aurait été disponible sous forme de gouttes.

H.

Dans ses observations du 16 mars 2011, le Service de la santé publique par le pharmacien cantonal a précisé que l'art. 44 LPMéd ouvrait la possibilité d'entreprendre une procédure disciplinaire à l'encontre d'une personne exerçant une profession médicale titulaire d'une autorisation d'un autre canton et en fixait les conditions matérielles. S'agissant du fond, il a nié l'application des principes relatifs au secret professionnel dans la mesure où c'est le médecin lui-même qui prescrit le médicament. Il s'agit en effet d'un mandat du médecin au pharmacien de sorte qu'une collaboration étroite entre ces deux professionnels de la santé est indispensable. Le pharmacien cantonal a en outre rejeté l'argument selon lequel un autre emballage constituerait un "autre médicament".

I.

Faisant suite à la demande du service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours, la recourante a indiqué dans son courrier du 1ermars 2012 que les avis des 1eret 9 février 2010 concernant le retrait du marché du médicament E. 10mg, 100 dragées lui étaient parvenus en ligne au moment de la commande et que cette information n'avait été ni imprimée, ni documentée. Elle a également ajouté qu'aucune autre information relative au retrait du médicament en question ne lui était parvenue.

J.

Les autres éléments de fait seront, autant que besoin, repris dans la partie en droit de la présente décision.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est recevable.

2.

2.1.

A titre liminaire, il y a lieu de confirmer la compétence des autorités neuchâteloises pour prononcer une mesure disciplinaire au sens de l'art. 43 LPMéd à l'encontre d'une personne dont l'entreprise a son siège dans un autre canton qui envoie des médicaments par correspondance à un patient domicilié dans le canton de Neuchâtel. Il ressort du libellé même de l'art. 44 LPMéd ("Procédure disciplinaire dans un autre canton") qu'un tel procédé est possible. Autrement dit, la compétence d'une autorité de surveillance s'étend également aux personnes autorisées à pratiquer dans un autre canton (FF 2005 157, p. 213). L'art. 44 al. 1 LPMéd prévoit toutefois que l'autorité de surveillance qui "ouvre une procédure disciplinaire contre une personne exerçant une profession médicale qui est titulaire d’une autorisation d’un autre canton, [...] en informe l’autorité de surveillance de ce canton". Cependant, si l'autorité de surveillance envisage d’interdire à la personne d’exercer sa profession à titre indépendant, elle doit consulter l’autorité de surveillance du canton qui a délivré l’autorisation (art. 44 al. 2 LPMéd).

2.2.

En l'occurrence, dès lors que la recourante envoie des médicaments depuis le canton de Soleure à un patient domicilié dans le canton de Neuchâtel, elle est soumise à la souveraineté du canton de Neuchâtel (ATF 125 I 474, consid. 1). Par ailleurs, dans la mesure où il s'agit en l'espèce d'un avertissement et pas d'une interdiction d'exercer, la législation fédérale a été respectée sachant qu'une copie du courrier du 27 août 2010 "ouverture d'une procédure disciplinaire" a été transmise au pharmacien cantonal du canton de Soleure (cf. art. 44 al. 1 LPMéd).

3.

3.1.

En outre, la recourante a allégué que l'application du droit neuchâtelois violerait la LMI et, à titre subsidiaire, que la loi de santé neuchâteloise était de toute façon respectée en l'occurrence.

3.2.

Le pharmacien cantonal, a conclu dans sa décision du 10 janvier 2011 à une infraction claire aux règles de l’art et au non respect des dispositions réglementaires sur la validation des ordonnances ("Directive portant sur l’assurance qualité dans la vente par correspondance par les officines publiques"), de même qu'à la violation du devoir de diligence prévu à l'art. 3 LPTh. Cela étant, il a estimé que les devoirs professionnels énoncés à l’art. 40 LPMéd avaient été violés, en particulier la lettre a, à savoir le devoir pour les personnes exerçant une profession médicale universitaire d'exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et de respecter les limites des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue. Ainsi, lorsqu'un médecin doit prescrire un médicament de substitution, le pharmacien doit prendre contact avec le "médecin prescripteur" pour discuter des possibilités et des modalités du changement. Le choix de la recourante, à savoir d’informer par écrit le patient uniquement et de lui demander de prendre lui-même contact avec son médecin, peut dès lors être considéré comme inapproprié et non conforme aux règles de l’art et à l’obligation faite au pharmacien de valider une ordonnance.

3.3.

La recourante invoque tout d'abord l'application de la LMI. Dans un arrêt du 1eroctobre 1999 impliquant également A., le Tribunal fédéral a conclu à ce que la vente par correspondance de médicaments ne pouvait être purement et simplement interdite par les cantons (ATF 125 I 474, consid. 2 et 3). En effet, une telle interdiction serait contraire à la LMI qui garantit notamment à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (ATF 125 I 474, consid. 2c). Ainsi, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (art. 3 al. 1 let. a LMI), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (art. 3 al. 1 let. b LMI) et répondent au principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI). En revanche, la LMI n'exige pas que des restrictions identiques s'appliquent sur tout le territoire suisse, mais tend uniquement à la suppression, dans la mesure nécessaire, des obstacles de droit public à la concurrence entre les cantons (ATF 125 I 474, consid. 3). La vente par correspondance de médicament est désormais réglée à l'art. 27 LPTh.

3.4.

En l'espèce, rien n'indique que le droit neuchâtelois viole les dispositions de la LMI. En effet, les devoirs professionnels du pharmacien sont désormais réglés de manière exhaustive par le droit fédéral (cf. art. 2 al. 1 let. d et art 40 LPMéd). En conséquence, les cantons ne peuvent pas étendre la liste des devoirs professionnels ni les conditions matérielles pour l'octroi des autorisations (FF 2005 157, p. 212). Les renvois au droit neuchâtelois concernent uniquement des règles d'ordre organisationnel et procédural (cf. art. 72 al. 2 et 123b LS). En effet, le droit fédéral fait référence à "l'autorité de surveillance" qu'il revient aux cantons de désigner (cf. art. 41 LPMéd; FF 2005 157, p. 212). Par conséquent, le droit neuchâtelois ne restreint en rien l'accès au marché, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner si les conditions posées à l'art. 3 LMI sont remplies en l'occurrence.

4.

4.1.

Il y a ensuite lieu d'examiner si les devoirs professionnels de la recourante ont été violés en l'espèce. Selon l'art. 43 LPMéd, l’autorité de surveillance peut prononcer un avertissement notamment en cas de violation des devoirs professionnels. L'art. 40 LPMéd prévoit de manière exhaustive les devoirs professionnels suivants :

"a. exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue;

b. approfondir, développer et améliorer leurs connaissances, aptitudes et capacités professionnelles par une formation continue;

c. garantir les droits du patient;

d. s’abstenir de toute publicité qui n’est pas objective et qui ne répond pas à l’intérêt général; cette publicité ne doit en outre ni induire en erreur ni importuner;

e. défendre, dans leur collaboration avec d’autres professions de la santé, exclusivement les intérêts des patients indépendamment des avantages financiers;

f. observer le secret professionnel conformément aux dispositions applicables;

g. prêter assistance en cas d’urgence et participer aux services d’urgence conformément aux dispositions cantonales;

h. conclure une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à leur activité ou fournir des sûretés équivalentes."

Ces devoirs, souvent formulés de manière générale comme la lettre a qui nous intéresse tout particulièrement, doivent être interprétés à la lumière des règles de déontologie (FF 2005 157, p. 211). Au surplus, s'agissant des produits thérapeutiques, l'art. 3 LPTh prévoit également un devoir de diligence pour toutes les personnes qui effectuent une opération en rapport avec des produits thérapeutiques. Ces personnes sont donc tenues "de prendre toutes les mesures requises par l’état de la science et de la technique afin de ne pas mettre en danger la santé de l’être humain" (art. 3 LPTh).

5.

5.1.

Dans le cas d'espèce, il est reproché à la recourante, d'une part, d'avoir annoncé qu'un médicament n'était plus commercialisé alors qu'il l'était dans un emballage plus petit que celui prescrit et, d'autre part, ne n'avoir pas pris contact directement avec le médecin afin de trouver une solution adéquate de remplacement.Dans sa décision du 10 janvier 2011, le pharmacien cantonal a estimé que la recourante aurait dû prendre contact directement avec le médecin afin de régler le problème d'indisponibilité du médicament. La recourante, de son côté, prétend ne pas pouvoir procéder de la sorte, dans la mesure où elle est soumise au secret professionnel.

5.2.

Aux termes de l'art. 321 al. 2 CPS, la révélation du secret professionnel n'est pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé. En pratique, les pharmaciens exerçant dans une pharmacie traditionnelle prennent régulièrement contact par téléphone avec le "médecin prescripteur", mais généralement en présence du patient qui se trouve dans la pharmacie, ce qui laisse supposer le consentement de ce dernier. Le problème du secret professionnel se pose ainsi essentiellement dans le cadre de la vente par correspondance de médicaments. On ne saurait,a priori, admettre que le pharmacien "par correspondance" prenne contact directement avec le médecin à l'insu du patient. Cette question peut cependant être laissée ouverte dans la mesure où les règles de déontologie concernant la vente par correspondance de médicaments fixent la procédure à suivre dans un tel cas (cf. consid. 5.3.).

5.3.

Les devoirs professionnels prévus par la loi, en particulier ceux de l'art. 40 let. a LPMéd ("exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu’elles ont acquises dans le cadre de leur formation […]") n'apportent pas de réponse précise à la question de savoir si le pharmacien doit prendre contact directement avec le médecin en cas d'indisponibilité du médicament prescrit. En conséquence, il convient de se référer aux règles de déontologie, ainsi qu'aux règles de l'art en la matière. Le pharmacien cantonal a joint au dossier une "Directive portant sur l'assurance qualité dans la vente par correspondance par les officines publiques" (ci‑après : la directive) établie par l'association de pharmaciens cantonaux (APC). Cette directive a pour but de garantir la sécurité des médicaments, d'assurer l’information et le conseil des patients, ainsi que l'optimisation des procédures de travail, depuis la réception de l’ordonnance médicale jusqu’à la remise du médicament au patient ou à une personne ou un cercle de personnes nommément désignées par lui. Cette directive prévoit que lorsque l'officine ne dispose pas du médicament en stock, en d'autres termes lorsque  le médicament ne pourra être obtenu rapidement ("indisponibilité temporaire"), elle doit informer le patient (cf. directive, p. 6). En l'occurrence, croyant dans un premier temps que le E. était toujours disponible mais pas immédiatement, A. a agi correctement en demandant au patient s'il était d'accord de différer la commande (cf. courrier de A. du 14 septembre 2010).

Or, il s'est avéré, par la suite, que le médicament en question, respectivement la boîte de E. de 100 dragées, n'était plus commercialisée ("indisponibilité définitive"). Ce cas doit être considéré comme analogue à une situation où il existe un doute ou une imprécision lors desquelles la directive prévoit qu'un pharmacien demande un complément d'information au médecin (cf. directive, p. 9). Le patient doit ensuite être informé de cette demande de complément, ainsi que des éventuelles mesures prises avec le médecin, telles qu'une modification de traitement ou une adaptation de l'ordonnance. Cela étant, A. aurait dû prendre contact avec le "médecin prescripteur" tout en informant le patient. De cette façon, une solution adéquate aurait pu être trouvée à savoir par exemple la substitution des dragées par des gouttes. En effet, même en admettant que le E. n'était plus commercialisé sous forme de dragées, comme le croyait la recourante, on aurait pu éventuellement attendre de sa part qu'elle propose au médecin de modifier l'ordonnance en prescrivant le médicament sous forme de gouttes. Ne procédant pas de la sorte, il y a lieu de considérer que A. n'a pas exercé son activité avec toute la diligence et le soin nécessaire au sens des art. 40 LPMéd et 3 LPTh.

5.4.

Il est également reproché à la recourante ne n'avoir pas su que la boîte de E. 10mg de 50 dragées était toujours disponible. A. aurait vraisemblablement pu substituer la commande d'une boîte de 100 dragées par l'envoi de deux boîtes de 50 dragées, sans s'en référer au "médecin prescripteur". Il ressort en effet du dossier que des logiciels de base de données sur les médicaments sont largement accessibles aux professionnels de la branche. Par conséquent, on peut s'attendre à ce qu'un pharmacien remarque, sans entreprendre d'importantes recherches, qu'un médicament est disponible dans un autre format d'emballage voire dans une autre forme galéniques. Là encore, la recourante a manqué de diligence dans l'exécution de sa tâche. Le même reproche pourrait certes être fait au "médecin prescripteur" rendu attentif à une indisponibilité du médicament prescrit. Cependant, le fait que le "médecin prescripteur" puisse également être tenu responsable d'un tel manquement n'exclut en rien la responsabilité du pharmacien. En l'occurrence, la présente procédure disciplinaire est dirigée uniquement contre la recourante et pas contre le "médecin prescripteur" de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner si le Dr C. a également violé ses devoirs professionnels.

5.5.

Les manquements professionnels relevés ci-dessus ne sont certes pas d'une extrême gravité et se trouvent probablement à la limite de la procédure disciplinaire. On rappelle, en effet, que les mesures disciplinaires doivent être justifiées par la violation d'un devoir professionnel et non pas uniquement en raison de conséquences médicales négatives pour le patient. Le prononcé d'un avertissement apparaît toutefois comme une mesure adéquate dans le cas d'espèce, de sorte que le recours doit être rejeté et la sanction confirmée.

6.

Vu le sort de la cause, les frais, par Fr. 550.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 47 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979), montant compensé par l’avance de frais versée le 24 février 2011. Au vu du sort de la cause, aucune indemnité de dépens n'est allouée (art. 48 al.1 LPJA).

Par ces motifs, la conseillère d'Etat cheffe du Département de la santé et des affaires sociales,

décide:

1.Le recours du 9 février 2011 de Madame D., pharmacienne responsable de la pharmacie A. SA à Zuchwil (SO) contre la décision du Service de la santé publique du 10 janvier 2011 est rejeté, dite décision étant confirmée;

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s’élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont imputés sur l’avance de frais de même montant versée le 24 février 2011;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 13 juin 2012

Gisèle Ory