REC.2011.28

Arrêt du Tribunal cantonal

Arrêt du 26 mars 2013 [CDP.2011.462-ETR]

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 13.09.2013 [2C_386/2013/wes]

Arrêt du Tribunal cantonal

Arrêt du 16.05.2014 [CDP.2011.462-ETR]

A.

M. A., ressortissant serbe né en 1971 (ci-après: le recourant, respectivement l'intéressé), est entré en Suisse le 19 avril 1998 et a formulé une demande d'asile, laquelle a été rejetée le 10 août 1999.

Le 23 mars 2001, l'intéressé a épousé en Argovie Mme B., ressortissante suisse, et s'est vu octroyer une autorisation de séjour.

C.

De cette union est issu un enfant, C., né en 2002.

D.

Le 27 mars 2006, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement, après avoir quitté le canton d'Argovie pour celui de Berne, le 15 mars 2006.

E.

En date du 23 janvier 2009, le divorce du recourant a été prononcé.

F.

Le 11 septembre 2009, l'intéressé a été condamné à une peine de 4 jours-amende, ainsi qu'une amende de Frs. 400.-.

G.

Selon une communication du 23 décembre 2009, le recourant a épousé le même jour à Boudry Mme D., ressortissante kosovare, née en 1972.

H.

Le 3 mai 2010, le recourant a transféré son domicile dans le canton de Neuchâtel, et a annoncé son arrivée dans la commune de X..

I.

Sur requête du SMIG du 7 mai 2010, le recourant a indiqué qu'il avait élu domicile dans le canton suite à son mariage, qu'il n'exerçait pas d'activité lucrative et qu'il bénéficiait des prestations de l'aide sociale.

J.

Après vérification, la commune de X. a constaté que le domicile annoncé par le recourant était différent de celui de son épouse, et l'a signalé au service des migrations (ci-après: SMIG), le 26 mai 2010.

L.

Par courrier du 23 juillet 2010, l'office de l'aide sociale de Bienne a informé le SMIG que le recourant avait perçu des prestations d'aide sociale, du 26 juin 2006 au 31 mai 2010, pour un montant de Frs. 104'910.70.

M.

Invité à fournir des explications quant à sa situation personnelle et familiale, l'intéressé a indiqué le 2 septembre 2010 que toute sa famille vivait dans son pays d'origine, qu'il parlait le kosovar, que son épouse et son fils résidaient en Suisse et, enfin, que s'il ne faisait pas ménage commun avec elle c'était en raison du fait qu'elle avait la charge de sa nièce et que les conflits, entre les enfants, rendaient la vie commune totalement impossible, mais que le problème allait être réglé.

N.

Par décision du 20 décembre 2010, le SMIG a refusé l'octroi d'une autorisation d'établissement à l'intéressé, et lui a fixé un délai de départ au 15 février 2011 pour quitter le canton de Neuchâtel, en retenant qu'il n'exerçait plus d'activité lucrative depuis décembre 2006, accumulant ainsi une dette sociale supérieure à Frs. 100'000.-, que son épouse, avec laquelle il ne vivait pas, bénéficiait également de l'aide sociale, de sorte que cela constituait un motif de révocation de l'autorisation d'établissement.

Quant à savoir si une telle mesure était appropriée, le SMIG a relevé que l'intéressé était arrivé durant l'année 1998 à l'âge de 27 ans en Suisse, en tant que requérant d'asile, de sorte qu'il avait passé la plus grande partie de sa vie dans son pays, et n'avait fait preuve d'aucune intégration socioprofessionnelle, émargeant depuis des années à l'aide sociale.

Par ailleurs, le SMIG a considéré que le recourant n'avait jamais fait ménage commun avec son épouse, qui vivait avec sa mère, son frère et sa nièce, et qu'il s'était annoncé comme marié mais séparé, auprès du contrôle des habitants, de sorte que l'intérêt public à éloigner une personne émargeant depuis des années à l'aide sociale et ne déployant aucun effort pour chercher un emploi l'emportait sur son intérêt à pouvoir séjourner en Suisse.

Enfin, le SMIG a retenu que son fils n'était pas domicilié dans la commune, de sorte qu'il devait bénéficier d'un droit de visite, qui pouvait être exercé, cas échéant, même si l'intéressé vivait à l'étranger.

O.

Par mémoire du 31 janvier 2011, l'intéressé a recouru contre ladite décision, en faisant valoir qu'après s'être marié, le 23 décembre 2009, une fille était née le 4 décembre 2010 de son union avec son épouse, avec laquelle il avait repris la vie commune.

Dans ces circonstances, il a allégué que la protection de la vie privée et familiale devait l'emporter sur l'intérêt public, uniquement financier, de sorte qu'il devait être autorisé à vivre auprès de son épouse et de leur fille.

Il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation d'établissement, sous suite de frais et dépens.

P.

Dans ses observations du 22 février 2011, le SMIG a relevé qu'il n'avait pas eu connaissance de la naissance de l'enfant du recourant et de la vie commune avec son épouse, ce qui constituaient des faits nouveaux susceptibles de justifier une reconsidération de la décision attaquée, mais qu'il devait démontrer, pour se prévaloir du droit au regroupement familial, dans quelle mesure il subvenait à l'entretien de la famille.

Q.

Invité à se déterminer, l'intéressé a expliqué qu'il devait faire face à d'importants problèmes de santé, lesquels nécessitaient des soins constants et lui empêchaient d'exercer une activité, suite à un grave accident de circulation, au cours duquel sa précédente épouse, alors enceinte, était décédée.

R.

Après avoir pris connaissance de ces éléments, le SMIG a relevé le 31 mars 2011 que les rapports médicaux, datant de 2008 pour les plus récents, n'excluaient pas l'exercice d'une activité adaptée, et que, cas échéant, l'épouse aurait pu exercer une activité lucrative, l'intéressé pouvant s'occuper de leur fille, de sorte que le SMIG s'est à nouveau déclaré prêt à revoir sa position, si le motif de révocation en relation avec la dépendance à l'aide sociale n'était plus réalisé.

S.

Le 27 avril 2011, le recourant a précisé qu'il devrait se faire poser des prothèses au genou, mais que l'opération était repoussée, en raison de son âge et de la durée de vie des prothèses, mais qu'il n'était quoi qu'il en soit ni en mesure de travailler ni de s'occuper de sa fille de 4 mois, également en raison des troubles psychologiques liés à l'accident.

Le 10 mai 2011, les derniers rapports médicaux ont été déposés, selon lesquels l'état de santé du recourant ne s'est pas amélioré.

T.

Dans ses observations du 19 mai 2011, le SMIG a relevé que tous les documents médicaux sont antérieurs à la décision litigieuse, et que le recourant n'explique pas pour quel motif l'épouse ne pourrait pas subvenir à l'entretien de la famille.

U.

Le recourant ne s'est pas exprimé à ce sujet.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

L'art. 37 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr. L'art. 63 al. 1 let. c LEtrmentionne comme motif de révocation le fait que le requérant lui-même ou une personne dont il a la charge dépende durablement et dans une large mesure de l'aide sociale.

Le recourant estime qu'en lui refusant l'autorisation de s'établir dans le canton de Neuchâtel au motif qu'il avait recours à l'assistance publique, le SMIG est tombé dans l'arbitraire et a violé son droit au changement de canton tel que garanti par l'art. 37 LEtr. Ledit service aurait conclu que malgré le fait que les rapports médicaux préconisent qu'il pourrait exercer une activité adaptée, si besoin, l'intéressé n'a fourni aucun effort à ce niveau-là et la dépendance durable à l'aide sociale était une cause de révocation de l'autorisation selon l'art. 63 LEtr.

3.

3.1

Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). A cet égard, l'autorité de recours ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité de première instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4 p. 560; 134 I 263 consid. 1 p. 265; 134 II 124 consid. 4.1 p. 133).

3.2

Selon l'art. 66 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les étrangers ne peuvent disposer d'une autorisation de séjour, de courte durée ou d'établissement que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le territoire du canton qui les a délivrées. L'étranger qui souhaite changer de canton doit requérir une autorisation de changement de canton (art. 67 al. 1 OASA). L'autorisation prend fin lorsque l'étranger obtient une autorisation dans un autre canton (art. 61 al. 1 let. b LEtr). Comme susmentionné, l'art. 37 al. 3 LEtrprévoit que le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63 LEtr, lequel mentionne à son al. 1 let. c la dépendance durable et dans une large mesure à l'aide sociale.

3.3

Le Message du 24 octobre 2007 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469), précise que l'existence d'un motif de révocation ou d'expulsion ne suffit pas: il faut également qu'une telle mesure soit proportionnelle et raisonnablement exigible. La nature juridique particulière de l'autorisation d'établissement est donc prise en compte (FF 2002 3547).

3.4

Il ressort également de la directive "3. Règlement des conditions de séjour", dans sa version au 1er juillet 2009, des directives "Domaine des étrangers" de l'Office fédéral des migrations, qui traite du changement de canton (ch. 3.1.8.2) qu'outre la présence d'un motif de révocation, celle-ci doit être proportionnée compte tenu de l'ensemble des circonstances. "Cependant, l'autorisation ne pourra être refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans l'actuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant un renvoi de Suisse (ancien droit:ATF 105 Ib 234; ...). Pour cette raison, le nouveau canton est tenu d'examiner s'il existe un motif de révocation et si une expulsion de Suisse constituerait une mesure proportionnelle". La directive cite encore l'ATF 127 II 177pour rappeler que, s'agissant d'un réfugié reconnu, le reproche de fainéantise ne constitue pas un motif de révocation justifiant le refus de changement de canton (ch. 3.1.8.2.3).

3.5

La doctrine reprend ces éléments de façon générale (Peter Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [éd.], Migrationsrecht, 2e éd., 2009, no 6 ss adart. 37 LEtrp. 95; Felix Klaus, Ausländische Personen als Arbeitnehmende, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2e éd., 2009; Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], op. cit., no 7.139 p. 261, no 7.153 p. 266, no 7.160 p. 267, 7.246 p. 285; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], op. cit., no 8.13 p. 319), tout en précisant que l'autorisation d'établissement d'un réfugié peut être annulée pour les motifs de l'art. 63 al. 1 let. b et cLEtr(Peter Uebersax, op. cit., no 7.160 p. 267).

3.6

Le SMIG a refusé la demande d'autorisation de changer de canton car le recourant, bénéficiaire de l'aide sociale à Bienne, avait également dû recourir à cette aide dans le canton de Neuchâtel. L'intéressé réalisait, ainsi, le motif de révocation de l'art. 63 al. 1 let. c LEtr.

Le SMIG voit donc dans le fait que le recourant dépende de l'aide sociale un motif de révocation de son autorisation d'établissement et, partant, d'extinction de son droit à changer de canton (art. 37 al. 3 LEtr).

4.

En l'espèce, le recourant fait valoir qu'en raison de problèmes médicaux il est dans l'incapacité d'assumer un emploi, de sorte que sa dépendance de l'aide sociale ne lui est pas imputable.

A cet égard, la question peut rester ouverte, dans la mesure où l'article 63 LEtr, auquel renvoie l'article 37 alinéa 3 LEtr, prévoit que l'autorisation d'établissement peut être révoquée si l'étranger, ou une personne dont il a la charge, dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. Or, en l'occurrence, l'épouse du recourant bénéficie également des prestations de l'aide sociale, malgré le fait qu'elle ait allégué vouloir rechercher un emploi, ce qui serait difficilement réalisable, étant donné que leur enfant n'a même pas une année et que le recourant a déclaré qu'il était dans l'impossibilité de s'en occuper.

Par conséquent, c'est avec raison que le SMIG a considéré que le recourant ne pouvait pas se voir accorder d'autorisation d'établissement.

5.

5.1

Au sens de l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission, notamment pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. L'article 31, alinéa 1 OASA précise que lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, de son respect de l'ordre juridique suisse, de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de sa durée de présence en Suisse, de son état de santé et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.

5.2

Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit à propos de l'article 13, lettre f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), du 6 octobre 1986, mais toujours applicable, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustrairel'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers. Le Tribunal fédéral a encore précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 et la jurisprudence citée).

5.3

En l'occurrence, le recourant a bénéficié d'un permis B de 1997 à 1999, puis d'un permis F, puis d'un permis B de 2001 à 2006. Le recourant a donc vécu légalement en Suisse pendant 10 ans (de 2001 à 2011), ce qui représente une durée moyenne, non déterminante en soi.

6.

Enfin, au sens de l'article 8, § 1 CEDH, "toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale()".

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral : "un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir l'invoquer, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse()soit étroite et effective (ATF 129 II 193, consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales que l'article 8, § 1 CEDH tend à préserver sont, avant tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble(). Le Tribunal fédéral a considéré que le domaine de protection de l'article 8, § 1 CEDH serait étendu de façon excessive si des descendants majeurs capables de gagner leur vie pouvaient déduire de cette disposition conventionnelle le droit de vivre en ménage commun avec leurs parents et avaient droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (ATF 115 Ib 1, consid. 2c p. 5). Il admet cependant une exception quand il existe des circonstances spéciales, comme un rapport de dépendance dû à un handicap" (Arrêt de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral du 29 mai 2006, 2A.87/2006, considérant 1.4.2).

En l'occurrence, ilapparaîtque le recourantest marié, qu'il a une fille de moins d'un an,  avec laquelle ilentretient une relation effective,et qu'il est atteint dans sa santé.

Selon l'article 8, § 2 CEDH, il ne peut y avoir d'ingérence dans l'exercice du droit protégé par l'article 8, § 1 CEDH que lorsqu'elle constitue une mesure qui dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et liberté d'autrui.La Convention exige une pesée des intérêts contradictoires entre l'octroi de l'autorisation et le refus de l'accorder. Ces derniers doivent l'emporter sur les autres à tels point que l'intervention s'avère nécessaire (directives de l'Office des migrations 6.17.4.1 et ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.1; ATF 122 II 1 consid. 2 et références citées). L'intérêt public à mener une politique restrictive en matière d'immigration entre également en ligne de compte. Cette politique est d'ores et déjà admise au regard de l'article 8, § 2 CEDH afin d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population résidente, de créer des conditions favorables à l'intégration des étrangers déjà établis en Suisse, d'améliorer la structure du marché du travail et d'assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (directives de l'Office des migrations 6.17.4.1 et ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009, consid. 2.2, ATF 120 Ib 22, consid. 4a, ATF 120 Ib 1 consid. 3b).

En l'occurrence, le recourant ne travaille pas, tout comme son épouse, et émargent à l'aide sociale, ce qui, dans la pesée des intérêts en présence, doit être pris en compte. Il allègue qu'il ne peut exercer un emploi, en raison des affections dont il souffre. Toutefois, comme le relève avec pertinence le SMIG, il y a lieu de se demander pour quel motif l'épouse du recourant n'exerce pas encore d'activité lucrative, alors qu'elle a elle-même déclaré qu'elle allait reprendre un travail dès que possible. A cet égard, force est de constater qu'elle n'a même pas déposé, à l'heure actuelle, une quelconque preuve attestant d'une recherche d'emploi. La prise en charge de l'enfant ne saurait à ce titre constituer un obstacle insurmontable, étant donné qu'elle pourrait, cas échéant, confier l'enfant à une structure d'accueil, si l'intéressé ne peut s'en occuper comme il allègue. Au demeurant, la mère de l'épouse du recourant vit à proximité d'elle, et pourrait garder l'enfant.

Ainsi, la dépendance durable à l'aide sociale, du recourant et de son épouse, font obstacle à la délivrance de l'autorisation d'établissement en faveur du recourant, étant donné que l'intérêt public à ne pas devoir les assister pendant une longue période, alors qu'elle pourrait au moins faire des efforts pour subvenir autant que faire se peut à leur entretien, l'emporte sur celui du recourant à obtenir une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel.

Par ailleurs, il est précisé qu'il demeure au bénéfice de celle délivrée par le canton de Berne, étant donné qu'une telle autorisation est octroyée pour une durée déterminée et sans conditions (art. 34 al. 1 LEtr). Dès lors, le SMIG n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation et sa décision n'est pas entachée d'arbitraire, de sorte que le recours doit être rejeté.

Vu le sort de la cause, les frais de la présente décision sont mis à la charge du recourant (art. 47 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979).

7.

Le recourant sollicite l'assistance administrative, en produisant l'attestation des services sociaux, ce qui démontre son indigence. Par ailleurs, le recours n'était pas dénué de chance de succès, si bien que l'assistance administrative est accordée, ce qui implique que les frais sont avancés par l'Etat.

Vu le sort de la cause, il n’est pas alloué de dépens (art. 48, al.1 LPJA).

8.

Un nouveau délai de départ du territoire cantonal sera imparti au recourant par le service des migrations.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours de M. A. est rejeté;

2.L'assistance administrative totale est octroyée à M. A. dans la présente procédure introduite auprès du Département de l'économie;

3.Maître Jean-Claude Schweizer, avocat à Neuchâtel, est désigné en qualité d'avocat chargé du mandat d’assistance;

4.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s’élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant; montant avancé par l’État au vu de l’octroi de l’assistance administrative;

5.Il n'est pas alloué de dépens;

6.Un nouveau délai de départ sera imparti par le service des migrations au recourant pour quitter le territoire neuchâtelois;

7.Le montant de l’indemnité de l’avocat chargé du mandat d’assistance sera arrêté par l’autorité de céans une fois celle-ci en possession de l’état de l’activité et des débours de Maître Jean-Claude Schweizer;

Neuchâtel, le 18 novembre 2011

Thierry Grosjean