REC.2011.275

A.

Le 7 mars 2005, le Conseil communal de X. a accordé au bureau d'architecture de M. A., respectivement à sa société B. SA (ci-après: la constructrice, respectivement la recourante), un permis de construire (sanction définitive) pour quatre villas mitoyennes et huit garages sur les articles *** à *** du cadastre de X. Une route d'accès par le nord depuis la rue de l'Hôpital devait être construite sur l'article 3010.

B.

B.a.

Par la suite, suite à la réclamation de Mme et M. C. et D., copropriétaires du bien-fonds contigu *** (ci-après: les voisins ou les opposants), il s'est avéré que la route d'accès ne respectait pas les plans sanctionnés. Les discussions qui ont suivi ont échoué, les voisins exigeant la mise en conformité.

B.b.

Le 30 octobre 2007, la constructrice a déposé une demande de permis de construire (avec un formulaire pour construction de minime importance) pour la mise en conformité de la route d'accès, sans la signature des voisins.

C.

C.a.

Par décision du 11 mars 2008, le Conseil communal a décidé de ne pas mettre les plans à l'enquête publique et a ordonné à la constructrice de modifier la route d'accès afin que cette dernière corresponde aux plans sanctionnés.

C.b.

Saisie d'un recours de la constructrice, l'autorité de céans l'a admis par décision du 12 novembre 2008, considérant que la décision communale ne comportait pas une motivation suffisante permettant de conclure à une illégalité matérielle qui serait grave au point qu'un dépôt de plans serait inutile et qu'une remise en état devrait être d'emblée ordonnée. En d'autres termes, le Conseil communal ne pouvait pas exclure d'emblée la mise à l'enquête des plans modifiés, cette mise à l'enquête dût-elle engendrer des oppositions. Par ailleurs, l'autorité de céans a précisé qu'il convenait de faire usage de la procédure de sanction ordinaire.

D.

D.a.

Par courrier daté [sans doute par erreur] du 19 janvier 2009 et reçu par la commune le 4 mai 2009, la constructrice a déposé une nouvelle demande de permis de construire pour la mise en conformité de la route d'accès. Mise à l'enquête, cette demande a fait l'objet le 29 juin 2009 d'une opposition des voisins.

D.b.

Dans leur opposition, les voisins ont tout d'abord relevé que diverses irrégularités dans la réalisation des villas par rapport aux plans sanctionnés (capteurs solaires en toiture, cheminée en façade, fenêtres) n'avaient toujours pas été réglées et que la demande de permis mise à l'enquête ne les traitait pas. S'agissant de la route d'accès, les opposants ont allégué que la constructrice cherchait en fait simplement à valider son état actuel, alors que les gabarits forjetaient à l'ouest, et très probablement au sud, sur leur parcelle. Or, un tel forjet nécessitait leur accord, accord qu'ils refusaient de donner, car le mur de soutènement de la route leur gênait la vue à l'ouest. Au surplus, ce mur était implanté, par rapport à leurs fenêtres ouest et à leur balcon, à une distance inférieure à celle – minimale – prescrite par l'article 16 de la loi sur les constructions (LConstr.), du 25 mars 1996.

E.

Une vision locale a eu lieu le 2 septembre 2010 sous l'égide du service de l'aménagement du territoire (SAT). Les parties concernées ont ensuite discuté en vue de trouver un compromis. En vain.

F.

Le 25 février 2011, se référant à la vision locale et constatant qu'aucun compromis n'avait été trouvé, le SAT a rendu son préavis de synthèse. Il a confirmé que le gabarit du mur de soutènement qui délimite la première partie de la route sur son flanc à l'est forjetait sur la parcelle voisine. Or, ce forjet n'était possible qu'avec l'accord des propriétaires de ladite parcelle [c'est-à-dire les opposants]. Le SAT a conclu en préavisant favorablement le projet, à condition que les voisins donnent leur accord.

G.

Le 11 avril 2011, le Conseil communal a transmis le préavis de synthèse du SAT à la constructrice. Il a résumé la situation et indiqué que la seule solution pour pouvoir lui accorder le permis de mise en conformité était de pouvoir disposer de l'accord des voisins pour ce forjet de gabarits et du retrait de leur opposition; en effet, le Conseil communal ne pouvait pas lever l'opposition vu la condition figurant dans le préavis de synthèse du SAT.

H.

H.a.

Le 3 mai 2011, les opposants ont écrit au Conseil communal qu'en dépit de son courrier du 11 avril 2011, ni la constructrice ni son mandataire n'avaient pris contact pour discuter d'une éventuelle solution. Ils estimaient que la constructrice n'entreprendrait rien à moins que le Conseil communal ne lui fixe un délai péremptoire pour trouver une solution et qu'à défaut, il devrait ordonner à la constructrice la remise en état de la route.

H.b.

Les opposants se sont encore manifestés auprès du Conseil communal le 8 juin 2011, puis le 12 juillet 2011, signalant qu'ils n'admettraient en aucun cas une politique du fait accompli.

I.

Par décision du 31 octobre 2011, le Conseil communal a retracé les faits du dossier, puis a relevé que la constructrice n'avait pas donné suite à son courrier du 11 avril 2011 dans lequel il lui transmettait le préavis de synthèse du SAT et la rendait attentive au fait qu'il ne pouvait lui accorder le permis de mise en conformité sans l'accord des voisins. Le Conseil communal, en se référant intégralement au préavis de synthèse précité, a dès lors admis l'opposition des voisins et refusé d'accorder la sanction des plans de mise en conformité de la route d'accès.

Le Conseil communal a ensuite rappelé la jurisprudence en matière de mise en conformité et a indiqué qu'aucune circonstance ne permettait de renoncer à la modification de la route d'accès en cause. Pour lui, la constructrice ne pouvait pas s'estimer autorisée à construire cette route telle qu'elle avait été réalisée et l'irrégularité n'étant pas mineure, l'intérêt public au respect de la réglementation justifiait cette modification. Le Conseil communal a donc ordonné à la constructrice de modifier la route d'accès pour qu'elle corresponde aux plans sanctionnés, dans un délai de quatre mois, sous peine d'exécution par substitution.

J.

Par mémoire du 30 novembre 2011, la constructrice a recouru par son mandataire contre la décision précitée, concluant à son annulation et au renvoi du dossier au Conseil communal pour qu'il lève l'opposition des voisins et délivre la sanction de mise en conformité de la route d'accès, avec suite de frais et dépens.

La recourante a tout d'abord allégué que le Conseil communal avait violé son droit d'être entendu en n'adressant pas son courrier du 11 avril 2011 à son mandataire et en ne lui donnant pas la possibilité de formuler des observations sur le préavis du SAT, et alors qu'il s'apprêtait non seulement à rejeter la demande de sanction mais encore à ordonner une remise en état (ce qu'il ne laissait pas entendre dans son courrier). Au surplus, de l'avis de la recourante, la décision entreprise était insuffisamment motivée car elle n'indiquait pas pour quelle raison le Conseil communal estimait que les conditions jurisprudentielles pour exiger une mise en conformité étaient remplies.

S'agissant des conditions pour exiger une mise en conformité, la recourante a relevé que le seul grief des opposants était qu'une trace de gabarit du mur soutenant la route d'accès forjetait sur leur bien-fonds sur quelques mètres et que la globalité de la route ne donnait lieu à aucune critique du SAT. La recourante a reproché au Conseil communal de ne pas avoir procédé à un examen circonstancié et détaillé de la situation afin d'examiner quelle solution serait adéquate; l'ordre de remise en état du chemin dans sa globalité, sans préciser ce qui était vraiment exigé de la constructrice et alors que seuls quelques mètres de la route d'accès étaient litigieux, était totalement disproportionné en termes de frais, de contraintes techniques et d'importance des travaux. Au surplus, le défaut dont se plaignaient les opposants était de minime importance, ils l'avaient d'ailleurs très tardivement fait remarquer et l'on ne voyait pas quel était l'intérêt public à supprimer le forjet d'une trace de gabarit sur les quelques mètres d'un fonds privé.

K.

Le Conseil communal a formulé ses observations le 25 janvier 2012, concluant au rejet du recours. Il a tout d'abord relevé qu'il n'avait pas à donner formellement à la constructrice la possibilité de se déterminer au sujet du préavis du SAT, et que par conséquent l'omission d'envoyer le courrier du 11 avril 2011 à son mandataire était sans conséquence. Par conséquent, la constructrice ne contestant pas le fait que le gabarit du mur de soutènement de la route forjetait sur la parcelle voisine et que la sanction des plans modifiés ne pouvait être accordée sans l'accord des propriétaires du fonds concerné, le renvoi de la cause ne constituerait qu'une vaine formalité de procédure.

Ensuite, le Conseil communal a estimé qu'il avait brièvement exposé, dans la décision attaquée, pourquoi chacune des conditions de la bonne foi, de la proportionnalité et de l'intérêt public était remplie, justifiant en conséquence une mise en conformité. Au surplus, la constructrice ne pouvait raisonnablement prétendre ignorer ce qui était exigé d'elle dans la mesure où il lui suffisait de se référer aux plans sanctionnés. Elle n'avait pas non plus allégué d'élément concret qui ferait apparaître la décision communale comme étant disproportionnée en termes de frais, de contraintes techniques ou de nuisances. Par ailleurs, selon le Conseil communal, la commune avait un intérêt à faire respecter la réglementation s'agissant d'une violation qui n'était pas mineure, afin de garantir la sécurité du droit et l'égalité de traitement entre citoyens. En outre, les propriétaires du fonds concerné par le forjet du gabarit avaient incontestablement un intérêt à la remise en état de la route litigieuse.

L.

Les opposants ont déposé leurs observations le 22 février 2012, concluant principalement à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à ce qu'il soit rejeté, avec suite de frais et dépens. Ils ont tout d'abord allégué qu'il n'y avait pas de violation du droit d'être entendu de la constructrice, que celle-ci avait eu connaissance du préavis du SAT (que l'autorité communale n'était d'ailleurs pas tenue de lui transférer) et qu'elle avait eu tout loisir, entre la réception dudit préavis et la décision intervenue presque sept mois plus tard, de le transmettre à son mandataire pour observations; or elle ne l'avait jamais fait. Au surplus, la décision attaquée était suffisamment motivée puisqu'elle renvoyait intégralement au préavis du SAT; au demeurant, la justification de l'ordre de mise en conformité découlait simplement du refus de la demande de mise en conformité. Les opposants ont allégué que même si par extraordinaire une violation du droit d'être entendu ou un défaut de motivation devait être constaté, l'autorité de céans disposait du même pouvoir d'examen que le Conseil communal, de sorte que ces prétendus vices pourraient être réparés.

Sur le fond, les opposants ont argué que vu la mauvaise fois de la recourante, l'on ne pouvait pas valablement procéder à une pesée des intérêts, que la recourante minimisait l'importance des irrégularités de la route d'accès et que même en admettant que la recourante fût de bonne foi, les autres conditions permettant de renoncer à une mise en conformité n'étaient pas réunies.

M.

Le mandataire de la recourante a déposé son mémoire de frais et honoraires le 7 mai 2012.

Considérant en droit:

1.

1.1.

Le recours a été déposé dans les termes et délai légaux.

1.2.

Les opposants mettent en doute la qualité pour recourir de la constructrice, estimant qu'elle n'est ni propriétaire ni locataire d'aucune des parcelles du voisinage et qu'elle n'a pas d'intérêt privé particulièrement prépondérant à celui de tout autre citoyen à voir la décision attaquée annulée.

1.3.

La décision attaquée a été notifiée à la constructrice. Comme l'avait retenu l'autorité de céans dans sa décision du 12 novembre 2008, aux motifs de laquelle il convient de renvoyer, la constructrice peut être considérée comme perturbateur par comportement puisque c'est sous sa responsabilité qu'a été érigé la route d'accès litigieuse. Cela est confirmé par une jurisprudence récente, selon laquelle la commune peut adresser une décision de remise en état des lieux et démolition à l'architecte, les perturbateurs par comportement devant entrer en considération si possible avant les perturbateurs par situation (RJN 2010, p. 397). La constructrice a donc qualité pour recourir, au sens de l'article 32, lettre a de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979.

2.

2.1.

La jurisprudence déduit du droit d'être entendu, consacré en procédure administrative cantonale par l'article 21, alinéa 1 LPJA, en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé d'une décision qui lèse sa situation juridique. Certes, la jurisprudence admet que la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque le recourant a eu l'occasion de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine cognition, revoyant librement toutes les questions qui auraient pu être soumises à l'autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie. Cependant, lorsque la décision relève essentiellement du pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative, dont l'exercice n'est revu par l'autorité de recours que sous l'angle de l'excès ou de l'abus de pouvoir, sans contrôle de l'opportunité (art. 33, let. d LPJA), une violation grave du droit d'être entendu ne saurait être réparée du seul fait que l'intéressé a pu recourir (arrêt de l'ancien Tribunal administratif du 27 octobre 2000, réf. TA.2000.121, publié sur internet).

En matière de constructions, l'article 46, alinéa 1, lettre d LConstr reconnaît aux communes une certaine marge d'appréciation puisqu'elle n'oblige pas celles-ci à ordonner la démolition ou la modification des constructions contraires aux plans et aux dispositions en vigueur, mais leur en donne seulement la faculté, de sorte que dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger que l'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence. Il en résulte que les autorités de recours chargées de contrôler l'application de cette disposition doivent faire preuve de retenue dans l'accomplissement de cette tâche et limiter leur pouvoir d'intervention dans ce domaine à l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 33, let. a LPJA), cela d'autant plus que la commune est mieux à même d'apprécier les conditions locales et de déterminer la politique qu'elle entend suivre en la matière (RJN 1994, p.175 consid. 4a). Dès lors, au regard de ce qui a été exposé plus haut à propos de la violation du droit d'être entendu, celle-ci ne peut pas être réparée dans la procédure de recours subséquente (arrêt TA.2000.121 précité).

Cela signifie (comme cela était le cas dans l'arrêt précité) qu'avant d'ordonner formellement la démolition d'un ouvrage non autorisé [ou d'ordonner une mise en conformité], l'autorité administrative doit donner à l'administré l'occasion de se déterminer sur son intention, même si l'intéressé devait s'attendre à ce qu'une telle décision soit prise et s'il a eu l'occasion, au cours de procédures antérieures, de s'opposer au refus de l'autorité de tolérer l'ouvrage. Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal n'a pas retenu l'argument de l'instance inférieure de recours (à l'époque le Département de la gestion du territoire) pour qui un renvoi de la cause à la commune constituait un acte de procédure vain.

2.2.

En l'occurrence, il est vrai, comme le relève le Conseil communal dans ses observations, que la constructrice n'a pas un droit à pouvoir se prononcer sur le préavis de synthèse du SAT. En revanche, elle a le droit d'être entendue sur l'intention du Conseil communal d'ordonner la remise en état. Or, il ne ressort pas du dossier que le Conseil communal lui ait formellement donné le droit de se déterminer sur ce point. En particulier, son courrier du 11 avril 2011 (auquel était annexé le préavis du SAT) ne faisait pas mention de cette intention, même comme éventualité. L'autorité de céans a recherché si, dans le cadre de la précédente procédure, la constructrice avait eu l'occasion d'exercer formellement son droit d'être entendu sur la remise en état avant que la commune ne prenne sa décision du 11 mars 2008; en vain. Certes, la constructrice s'est exprimée sur ce point dans son premier recours, du 10 avril 2008. Toutefois, cette détermination n'est intervenue que devant l'autorité de céans, qui, comme le rappelle la jurisprudence, ne dispose pas du même pouvoir d'appréciation que la commune.

Le droit d'être entendu de la constructrice a donc été violé et, étant donné que ce vice ne peut pas être réparé dans le cadre de la présente procédure, l'autorité de céans doit admettre le recours pour ce motif formel.

2.3.

L'autorité de céans est consciente de la lassitude du Conseil communal et des voisins quant à ce litige qui dure maintenant depuis un certain nombre d'années, et aurait souhaité pouvoir se prononcer sur le fond du litige. Toutefois, la jurisprudence du Tribunal cantonal sur le respect du droit d'être entendu, encore confirmée par plusieurs arrêts récents, ne laisse aucune marge d'interprétation.

3.

3.1.

S'agissant de l'autre grief d'ordre formel invoqué par la recourante, à savoir un défaut de motivation de la décision, il y a lieu de retenir ce qui suit.

3.2.

Selon l'article 46, alinéa 1, lettre dLConstr., lorsqu'une construction ou une installation n'est pas conforme aux prescriptions de la présente loi ou aux autorisations délivrées, les instances compétentes [in casu: le Conseil communal] peuvent ordonner notamment la remise en état, l'entretien, la modification, la suppression ou la démolition. Le fait qu'une construction soit illégale ne signifie pas encore qu'elle doive être automatiquement démolie. La question doit être examinée en application des principes de droit constitutionnel dont celui de la proportionnalité et celui de la protection de la bonne foi. C'est ainsi que le constructeur peut se voir dispensé de démolir l'ouvrage lorsque la violation est de peu d'importance ou lorsque la démolition n'est pas compatible avec l'intérêt public ou encore lorsque le constructeur a pu croire de bonne foi qu'il était autorisé à édifier l'ouvrage et que le maintien d'une situation illégale ne se heurte pas à des intérêts publics prépondérants. L'autorité doit examiner d'office quel est le moyen le plus approprié pour atteindre le but recherché sans porter excessivement atteinte aux droits de la constructrice. Elle peut offrir à celui-ci la possibilité de faire des propositions sur la manière de remédier aux violations de la réglementation existante. Si les propositions sont inadéquates, l'autorité n'en reste pas moins tenue de rechercher parmi les mesures d'exécution envisageables, celles qui lui paraissent les mieux proportionnées; elle examinera par exemple au moment d'exécuter sa décision, si le but recherché ne peut être atteint par une solution moins rigoureuse (RJN 2010, p. 397; arrêt non publié du 11 juillet 2006, réf. TA.2005.199).

3.3.

Dans sa décision, le Conseil communal a récapitulé les faits et expliqué en se référant au préavis du SAT pourquoi il ne pouvait pas accorder le permis de mise en conformité. Puis il a brièvement rappelé la jurisprudence en matière de mise en conformité et a indiqué qu'aucune circonstance ne permettait de renoncer à la modification de la route d'accès en cause, que la constructrice ne pouvait pas s'estimer autorisée à construire cette route telle qu'elle avait été réalisée et l'irrégularité n'étant pas mineure, l'intérêt public au respect de la réglementation justifiait cette modification.

Dans ses observations sur recours, le Conseil communal ajoute que la constructrice ne pouvait raisonnablement prétendre ignorer ce qui était exigé d'elle dans la mesure où il lui suffisait de se référer aux plans sanctionnés, et qu'elle n'avait pas non plus invoqué d'élément concret qui ferait apparaître la décision communale comme étant disproportionnée en termes de frais, de contraintes techniques ou de nuisances.

3.4.

En l'occurrence, la décision du Conseil communal est succincte dans l'examen des conditions jurisprudentielles présidant à la remise en état. Certes, la procédure antérieure et l'opposition constante des voisins à l'empiètement du gabarit de la route sur leur propriété permettaient à la recourante de saisir globalement pourquoi le Conseil communal ne pouvait accorder de permis a posteriori et pourquoi il ordonnait la mise en conformité (cf. par exemple RJN 1987 p. 259). À ce sujet, l'on relèvera que la recourante prétend à tort ne pas savoir ce qu'on attend d'elle, puisqu'elle doit se conformer à ses propres premiers plans, sanctionnés le 7 mars 2005. Toutefois, en n'ayant pas donné le droit d'être entendu à la recourante sur l'éventualité d'une telle mesure, le Conseil communal ne disposait (peut-être) pas de tous les éléments nécessaires à la pesée des intérêts. Au surplus, comme l'autorité communale n'est pas tenue d'ordonner la remise en état même si elle n'accorde pas de permis a posteriori, la référence au préavis du SAT, qui constate simplement que l'accord des voisins est nécessaire pour l'empiètement du gabarit, ne suffit pas à expliquer pourquoi cette remise en état est exigée. Or, la jurisprudence du Tribunal cantonal est stricte sur les exigences en matière de motivation des décisions et l'autorité de céans n'a pas le même pouvoir d'examen que le Conseil communal, de sorte qu'elle ne peut pas réparer une insuffisance de motivation. Par conséquent, même s'il s'agit d'un cas limite, il convient d'admettre le recours pour ce motif formel également.

4.

4.1.

En conclusion, le recours est admis et la cause renvoyée au Conseil communal.

4.2.

Le Conseil communal est invité à donner le droit d'être entendu à la recourante, par son mandataire, sur la remise en état de la route d'accès, puis à rendre une nouvelle décision motivée sur le refus de sanction a posteriori ainsi que, s'il arrive à cette conclusion au terme de la pesée d'intérêts, sur la mise en conformité de la route d'accès par rapport aux plans sanctionnés le 7 mars 2005.

5.

5.1.

Vu l'issue du recours, il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales en étant dispensées (art. 47, al. 2 LPJA). L'avance de frais de Fr. 1'650.–, versée le 9 décembre 2011, est restituée à la recourante.

5.2.

Par ailleurs, la recourante a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Le montant doit être déterminé en application de l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, du 22 décembre 2010, selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 49, al. 2 et 58).

En l'occurrence, le mandataire de la recourante a déposé son mémoire de frais et honoraires le 7 mai 2012, d'un montant total de Fr. 2'551.50. Si le temps facturé (7h30) paraît adapté à la cause, en revanche le tarif horaire de Fr. 300.– dépasse celui de Fr. 250.– généralement admis par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (cf. par exemple arrêts CDP.2010.3, CDP.2010.142, CDP 2010.384, CDP.2009.214). Par conséquent, l'indemnité de dépens due à la recourante est fixée à Fr. 1'875.– + les frais par Fr. 112.50 et la TVA de 8%, soit au total à Fr. 2'146.50, à la charge du Conseil communal.

5.3.

Vu l'issue du recours, les opposants n'ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Conseil d'Etat,

décide:

1.Le recours du 30 novembre 2011 de B. SA contre la décision du Conseil communal de X. du 31 octobre 2011 est admis.

2.La cause est renvoyée au Conseil communal, au sens des considérants.

3.Il est statué sans frais.

4.L'avance de frais de Fr. 1'650.– versée le 9 décembre 2011 est restituée à la recourante.

5.Une indemnité de dépens de Fr. 2'146.50 est allouée à la recourante, à la charge du Conseil communal.

Neuchâtel, le 23mai 2012

Au nom du Conseil d'Etat

La présidente,                 La chancelière,

G. Ory                            S. Despland