REC.2011.267

A.

Madame A. (ci-après: l'intéressée ou la recourante) a été engagée, à titre provisoire, en qualité de collaboratrice administrative au service de l'emploi, office régional de placement du Littoral neuchâtelois (ci-après: ORP LN) à partir du 1erjuin 2009.

B.

Le 10 juin 2011, l'intéressée a eu un entretien avec son supérieur, Monsieur B.. Ce dernier lui a alors indiqué qu'il l'a trouvait désordonnée et trop dispersée dans sa façon de travailler, lui reprochant notamment de ne pas rester à sa place. En outre, il lui aurait aussi reproché le nombre de ses absences depuis le début de l'année 2011. L'intéressée lui a alors expliqué qu'elle avait des problèmes de dos, et qu'elle devait éviter d'être statique. A la lecture des pièces versées au dossier, il apparaît effectivement que l'intéressée a dû été hospitalisée du 30 octobre au 4 novembre 2009, en raison d'une violente poussée de lombosciatique survenue 3 ans et demi après le traitement d'une hernie discale. Le certificat médical établi par le Professeur C., neurochirurgien à Lausanne, en date du 13 novembre 2009 stipule clairement qu'il est nécessaire de procéder à un aménagement de l'activité professionnelle de l'intéressée en limitant son temps debout et assis à 50% chacun.

C.

Par écrit du 28 juillet 2011, le service des ressources humaines de l'Etat (ci-après: SRHE ou l'intimé) a informé l'intéressée de son intention de mettre un terme à son engagement provisoire. Il explique que Madame D. et Monsieur B., bien qu'ils reconnaissent la disponibilité de l'intéressée et sa volonté de bien faire, ne sont pas satisfaits de son travail et relèvent qu'elle serait dispersée et désordonnée. Ceci aurait eu comme conséquence que des documents remis par des assurés n'auraient pas été enregistrés et classés, ou avec du retard, ce qui aurait engendré des risques importants de pertes ou de dossiers incomplets.

Les 12 et 13 juillet 2011, divers dossiers auraient été retrouvés sur le bureau de l'intéressée parmi lesquels une recherche d'emploi non timbrée. Le SRHE relève que ce fait est un manquement particulièrement grave qui peut avoir des répercussions importantes sur la situation déjà pénibles des assurés. Par ailleurs, au 12 juillet 2011, 149 dossiers auraient été en attente de traitement dans la corbeille GED de l'intéressée ainsi que 12 mesures dont 6 dataient d'une semaine ou plus. Aux yeux des supérieurs de l'intéressée, ces retards paraissaient inacceptables.

Le SRHE a imparti à l'intéressée un délai échéant au 16 août 2011 afin d'exercer son droit d'être entendu.

D.

Par courrier du 11 août 2011, l'intéressée a, par le biais de son assurance de protection juridique, déposé ses observations. Elle relève tout d'abord que la période probatoire de deux ans est arrivée à échéance le 31 mai 2011 et que, par conséquent, ce n'est pas la procédure prévue par l'article 12 de la loi sur le statut de la fonction publique (ci-après: LSt) qui lui est applicable, mais qu'il s'agit bel et bien d'une résiliation des rapports de travail pour justes motifs, au sens des articles 45 et suivants LSt.

Au regard de l'article 46 alinéa 1 LSt, l'intéressée relève qu'elle n'a fait l'objet d'aucun avertissement préalable écrit.

En ce qui concerne les faits qui lui sont reprochés s'agissant des journées des 12 et 13 juillet 2011, elle précise que les 10 jours précédents, elle a souffert d'une sciatique intense la contraignant à prendre des antidouleurs et des anti-inflammatoires. Elle admet que cette situation particulière l'a empêchée d'effectuer ses tâches dans les délais habituels. Elle reconnaît aussi pendant cette période n'être pas parvenue à vider sa corbeille GED en précisant toutefois que cette dernière ne contenait non pas 149 dossiers, mais 149 pages.

Pour ce qui est des documents non timbrés, l'intéressée déclare que le 12 juillet 2011, beaucoup de personnes se sont présentées au guichet. Elle a mis de côté les documents reçus afin de pouvoir les traiter une fois l'affluence calmée. Toutefois, comme elle a dû participer à un colloque à 16h30, elle a reporté le timbrage de ces documents au lendemain. Le 13 juillet 2011, elle reconnaît être arrivée en retard en précisant qu'il s'agissait là de son seul et unique retard. Elle explique qu'en raison des médicaments qu'elle prenait pour soulager ses douleurs, elle n'avait pas entendu son réveil.

L'intéressée relève en outre qu'elle s'est toujours comportée de façon à mener à bien les tâches qui lui étaient confiées. Elle a démontré sa capacité à travailler de manière autonome et efficace, notamment en réorganisant et administrant l'économat ainsi que les archives du service. Elle s'est acquittée de tâches qui ne relevaient pas de son cahier des charges comme le classement des dossiers et l'envoi de ceux-ci au service cantonal des archives dans les délais impartis. Aussi, elle estime que le reproche selon lequel elle serait désordonnée est infondé. Elle ajoute que l'ambiance de travail n'a pas toujours été propice à un exercice serein de ses activités, mais que néanmoins elle a toujours veillé à effectuer son travail de manière consciencieuse et appliquée. D'ailleurs, elle se dit très surprise des reproches formulés à son encontre et conteste avoir commis des manquements qui justifieraient son licenciement. Elle termine en déclarant qu'elle souhaite réduire son pourcentage d'activité et qu'elle serait prête à étudier la proposition qui lui a été faite d'être déplacée dans un autre poste de l'administration cantonale.

L'intéressée a demandé à pouvoir consulter l'intégralité de son dossier afin de pouvoir compléter ses observations. Par écrit du 16 septembre 2011, elle déclare vouloir s'en tenir à ses précédentes explications. Elle souligne toutefois que les absences qui lui sont reprochées ont toutes été attestées par certificats médicaux, même quand la durée était inférieure à 3 jours.

Afin de s'entretenir de la situation et de ses perspectives professionnelles, l'intéressée sollicite une entrevue entre les parties et en présence de Madame D., dans la mesure où cette dernière avait évoqué l'éventualité d'un changement de poste lors de l'entretien du 13 juillet 2011.

E.

Par décision du 19 octobre 2011, le SRHE a résilié l'engagement provisoire de l'intéressée, avec effet au 31 décembre 2011, conformément à l'article 12 al. 3 LSt. Il rappelle que la disponibilité et la volonté de l'intéressée ne sont pas remis en cause, en revanche celle-ci n'a pas atteint le niveau que l'on est en droit d'attendre d'une collaboratrice active depuis plus de deux ans. Il rappelle à l'intéressée les faits qui lui sont reprochés, à savoir le fait qu'elle ait, à son retour de vacances, laissé s'accumuler 149 dossier dans la GED, qu'elle ait renoncé à timbrer immédiatement les documents reçus des assurés et ce, contrairement aux instructions de service. Le SRHE précise que ces manquements avaient déjà fait l'objet de plusieurs remarques orales. Au regard du SRHE les prestations professionnelles de l'intéressée sont insuffisantes ce qui le contraint à résilier l'engagement provisoire de l'intéressée.

Au surplus, le SRHE précise que, compte tenu de la durée de la procédure dont le délai d'observations a été par deux fois prolongé, le nouveau poste, aux exigences moins importantes, qui aurait pu être proposé à l'intéressée a dû être repourvu.

F.

Par le biais de son assurance protection juridique, l'intéressée a recouru contre la décision précitée, par acte du 21 novembre

2011. Pour ce qui est des faits, elle reprend pour l'essentiel les explications fournies au SRHE en date du 16 septembre 2011. Elle s'étonne qu'on lui dise maintenant que le poste que Madame D. lui avait proposé a dû être repourvu en raison de la prolongation du délai qu'elle a sollicité pour ses observations, alors même que personne n'a donné suite à sa demande d'entretien. Elle rappelle qu'elle n'a jamais fait l'objet d'un avertissement écrit de la part de ses supérieurs, ce qui n'a pas été contesté par le SRHE.

Quant au fond, la recourante conteste le fait que le "projet de décision" qui lui a été adressé en date du 28 juillet 2011 constitue un avertissement écrit, ses supérieurs ayant vraisemblablement déjà pris la décision de la licencier. De ce fait, la recourante invoque une violation de l'article 12 al. 3 LSt. Viciée, la résiliation de l'engagement provisoire est donc nulle.

L'intéressée souligne le fait que, pendant plus de deux ans, elle n'a fait l'objet d'aucune remarque et que ce n'est qu'après la fin de sa période probatoire, le 31 mai 2011, que des remarques lui ont été faites, par oral. De plus, en résiliant l'engagement provisoire, le SRHE a choisi la méthode la plus radicale qui soit, sans avoir entrepris d'autres démarches pour affecter la recourante à un autre poste, sans tenir compte du principe de la proportionnalité qui aurait dû inciter le SRHE à faire tout son possible afin de trouver une solution moins pénible pour les intérêts de la recourante. Par conséquent, la recourante déclare la décision litigieuse arbitraire et disproportionnée.

Finalement, la recourante invoque la constatation inexacte des faits en précisant que si le poste que lui avait proposé Madame D. a été repourvu, ce n'est pas en raison de la prolongation de délai qu'elle a demandé pour déposer ses observations, mais bel et bien en raison de la passivité du chef du SRHE.

La recourante demande à ce que l'effet suspensif soit octroyé au présent recours. A titre principal, elle conclut à la nullité de la décision attaquée, à ce qu'il soit ordonné au SRHE d'examiner la possibilité de l'affecter à un autre poste au sein de l'administration cantonale, et de condamner ce dernier au paiement d'une indemnité équitable à titre de dépens.

A l'appui de son recours, la recourante produit un lot de pièces qui seront reprises dans la mesure utile.

G.

Par écrit du 10 février 2012, le SRHE a pris position sur le recours de l'intéressée. Il précise que depuis la décision litigieuse, de nouvelles erreurs ont été constatées. Il ajoute que la gravité et le nombre de ces erreurs démontrent qu'on ne pouvait raisonnablement pas s'attendre à des améliorations et qu'un avertissement n'aurait été d'aucune utilité. Ainsi, dans l'hypothèse ou l'autorité de recours devait considérée l'intéressée comme étant nommée, seul le délai de résiliation devrait être corrigé et porté à 3 mois.

Considérant en droit:

1.

1.1

Interjeté dans les formes et délais légaux, le présent recours est déclaré recevable.

1.2

Selon l'article 43 de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (ci-après: LPJA), du 27 juin 1979, l'autorité de recours n'est liée ni par les motifs invoqués à l'appui du recours (al. 1), ni par les constatations de faits (al.2). Ainsi l'autorité de recours doit appliquer et interpréter d'elle-même les normes légales lui paraissant devoir régir l'état de fait en cause (maxime d'office) et établir d'office les faits pertinents de la cause (maxime inquisitoire).

2.

Au préalable, la recourante conclut à ce qu'il soit ordonné à l'intimé d'examiner la possibilité de lui trouver un autre poste au sein de l'administration cantonale. La loi sur le statut de la fonction publique (ci-après: LSt) du 28 juin 1995 ne prévoyant pas un droit pour le titulaire de fonction publique d'être affecté à un autre poste, la conclusion prise en ce sens doit dès lors être rejetée.

3.

En vertu de l'article 8 LSt, est titulaire de fonction publique au sens de ladite loi, toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou partiel. Le titulaire de fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée. La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire de deux ans qui constitue la période probatoire (art. 12 LSt).

3.1.

La cessation des rapports de service des titulaires de fonction publique est régie par le chapitre 3 du titre II de la LSt. L'article 37 LSt énumère six causes: il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la démission, de la suppression de poste et du renvoi pour justes motifs ou pour raisons graves. Il faut ajouter à cette liste le simple congé donné pendant la période probatoire, prévu à l'article 12 alinéa 3 LSt. Chaque cause répond à des conditions qui lui sont propres et suit une procédure particulière, définie dans la loi. La résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 alinéa 3 LSt, ce qui exclut l'application des articles 37 ss LSt (ATF du 23 février 1998, réf.: 2P.268/1997, consid 2b).

3.2.

Aux termes de l'article 12 alinéa 3 LSt, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance, pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif au sens de l'article 336 CO. Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin au rapport de service (ATF non publié du 23.03.99, dans la cause P. [1P70/1999], consid. 3; Haefelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1988, p.313; Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen in ZBI 95/104, p.493). D'après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée pas des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (ATF 108 Ib 209, consid. 2; Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung in ZBI 96/1995, p.62).

Il ressort de l'article 12 alinéa 1 que la durée de la période probatoire est de deux ans. L'alinéa 2 précise quant à lui que cette période peut être abrégée voire supprimée. Le seul cas ou une prolongation de la période probatoire peut être envisagée concerne le personnel enseignant à temps partiel (al. 4).

3.3.

En l'espèce, la recourante a été engagée à titre provisoire en qualité de collaboratrice administrative auprès du service de l'emploi, dès le 1erjuin 2009. Sa période probatoire prenait donc fin, au plus tard, le 31 mai 2011.

3.4

L'article 9 LSt prévoit que, sauf disposition légale contraire, les titulaires de fonctions publiques sont nommés par le Conseil d'Etat. Le règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique (ci-après: RSt), du 9 mars 2005, précise notamment que la nomination est communiquée sous la forme d'une décision (art. 5).

3.5

Dans le cas d'espèce, la période probatoire de deux ans avait pris fin au moment de la résiliation de l'engagement, mais l'intéressée n'était pas au bénéfice d'une décision de nomination par le Conseil d'Etat. La question se pose ainsi de savoir quelle est la procédure applicable à la cessation des rapports de service.

3.6

Dans sa décision, l'intimé déduit que puisqu'aucune décision n'est intervenue au terme de la période probatoire, il faut considérer que les délais applicables à la résiliation ainsi que les dispositions légales applicables sont ceux ayant trait à la période probatoire. L'intimé invoque à l'appui de sa position une précédente affaire dans laquelle un engagement provisoire avait été résilié 8 jours après l'échéance de la période probatoire. Dans cette cause, le collaborateur en question avait déjà été averti bien avant la fin de cette période que des problèmes concernant la qualité de son travail et de son engagement avaient été signalés. Lors d'un entretien qui s'était tenu un peu plus d'une année après son engagement, il lui avait été fixé des objectifs à atteindre, objectifs qui ont été rediscutés lors d'un second entretien. Ainsi, le collaborateur savait bien avant l'échéance des deux ans que son engagement était remis en cause. C'est pourquoi, l'autorité de recours a considéré dans ce cas, que bien qu'étant intervenue quelques jours après le délai de deux ans, la résiliation était valable. Elle a cependant rappelé que l'autorité devait veiller à signifier la décision de fin de l'engagement provisoire pendant le délai prévu à l'article 12 alinéa 3 LSt.

Force est de constater que le cas d'espèce s'éloigne sensiblement du cas cité par l'intimé. En effet, il apparaît à la lecture du dossier que le principal reproche formulé à l'encontre de la recourante est de n'avoir pas immédiatement timbré des documents remis au guichet par des assurés le 12 juillet 2011 et d'avoir laissé s'accumuler en trois semaines, depuis son retour de vacances, le 20 juin 2011, 149 dossiers ou pages GED. Le dossier ne contient pas traces de remarques sur le travail de la recourante avant les entretiens des 10 juin et 13 juillet 2011, soit après l'échéance de la période probatoire. Ainsi, l'autorité de céans en conclut donc que durant deux ans, ni le comportement de la recourante, ni la qualité de son travail n'a donné lieu à un avertissement écrit, ni même un entretien. Ce n'est qu'une fois la période probatoire échue que des reproches lui ont été formulés et ont engendrés la résiliation de son engagement.

3.7

La période probatoire, comme son nom l'indique, et comme l'a à juste titre rappelé l'intimé dans ses observations du 10 février 2012, est une période durant laquelle le collaborateur doit faire ses preuves et qui doit permettre à l'employeur de s'assurer que le collaborateur réponde bien aux exigences requises par le poste qu'il occupe. On attend donc de l'employeur qu'il porte une attention toute particulière aux collaborateurs engagés provisoirement, afin de déceler dans le temps qui lui est imparti les éventuels manquements qui pourraient nuire à une collaboration à long terme.

Dans une décision rendu par la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: la commission de recours; décision parue dans JAAC 2003 67 n°8), il a été reconnu qu'un assistant engagé au sein de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), dont le contrat, par essence limité dans le temps et qui avait été renouvelé quatorze fois, devait être considéré comme un employé permanent, bien qu'il n'ait pas été nommé. En effet, son travail donnait entière satisfaction et lorsque l'assistant demanda la révision de son statut formel et son engagement comme collaborateur scientifique, l'EPFL lui signifia son congé. Dans ce cas, la commission de recours a fait une analogie avec les contrats en chaîne en matière de droit privé. Elle précise que bien que cette pratique ne soit pas illicite en soi, elle ne doit pas servir à éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés abusifs ou à empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant de la durée des rapports de service (JAAC 2003 67 n°8, consid. 2a). La commission de recours a ajouté que la fraude à la loi n'était pas plus tolérable en droit publique qu'en droit privé et que la stabilité de l'emploi recherchée par le droit de la fonction publique ne devait pas pouvoir être contournée abusivement par la conclusion successive de contrats de durée déterminée. La commission a donc renvoyé la cause à l'autorité inférieure en l'enjoignant de mettre l'intéressé au bénéfice du statut d'employé permanent et de rendre une nouvelle décision de résiliation motivée respectant les délais légaux applicables selon le règlement des employés.

Dans le cas d'espèce, le SRHE  et le service de l'emploi ne pouvaient pas laisser passer le délai de deux ans sans agir: ils devaient décider soit de mettre un terme à l'engagement provisoire, soit de proposer la nomination de la personne. Dans tous les cas, ils devaient porter une attention particulière au travail fournit par la recourante et à son comportement afin de déceler tout manquement. Dès lors que durant les deux années, ni le comportement ni les prestations professionnelles de la recourante n'ont fait l'objet d'aucune remarque, que l'éventualité d'une résiliation n'a jamais été envisagée par les parties, il convient, en application de la jurisprudence précitée de considérer que la recourante aurait dû au terme de la période probatoire être proposée à la nomination. A la lumière de ce qui précède, il apparaît donc qu'indépendamment de l'acte de nomination, il ne pouvait pas être mis fin aux rapports de service selon la procédure de l'article 12 alinéa 3 LSt, puisque l'intéressée n'avait fait l'objet d'aucune remarque pendant la période probatoire échéant le 31 mai 2011. Cela étant, et à défaut d'une réglementation spécifique pour les cas tels celui de la recourante, il convient d'admettre que  la cessation des rapports de service ne peut intervenir qu'en application d'une des causes mentionnées aux articles 37 et suivants LSt, et en particulier la procédure prévue en cas de renvoi pour justes motifs ou raisons graves des articles 45 et suivants LSt. Par conséquent, la décision de résiliation basée sur l'article 12 alinéa 3 LSt n'était pas justifiée.

4.

A la lumière de ce qui précède, il convient d'annuler la décision attaquée. Comme celle-ci était assortie de l'effet suspensif, elle n'a déployé aucun effet. Le dossier est ainsi retourné à l'intimé. Il lui appartient d'examiner la suite à donner au rapport de travail de la recourante, toujours titulaire de fonction publique, en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et de l'évolution de la situation à ce jour.

4.1

Finalement, la recourante conclut à l'octroi de dépens. Aux termes de l'article 48 alinéa 1 LPJA, l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent justifiées. Des dépens peuvent être alloués à une partie qui n'obtient que partiellement gain de cause; ils sont alors réduits en conséquence et peuvent être fixés en dessous du minimum des tarifs des frais entre plaideurs(Schaer,Juridiction administrative neuchâteloise, ad art. 48 LPJA, p. 190). Selon l'article 49 de l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative du 22 décembre 2010 (RSN 164.11), les honoraires doivent être fixés dans les limites prévues au présent tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant. Dans le cas présent, la mandataire de la recourante n'a pas présenté de mémoire d'honoraires. En tenant compte du fait que la mandataire a, en grande partie repris dans son recours les faits qui avaient été précédemment établis à l'attention du SRHE dans le cadre de l'exercice du droit d'être entendu de l'intéressée (courrier du 11 août 2011), que la cause n'est pas très complexe en droit et que la recourante n'a obtenu que partiellement gain de cause, une indemnité de dépens de Fr.540.-, TVA à 8% comprise, semble dès lors équitable.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat chef suppléant du Département de la justice, de la sécurité et des finances,

décide:

1.Le recours est partiellement admis.

2.La décision attaquée est annulée.

3.La cause est renvoyée à l'intimé.

4.Une indemnité de dépens de Fr 540.-, TVA à 8% comprise, est allouée à la recourante, à la charge de l'intimé.

5.Il n'est pas perçu de frais.

Neuchâtel, le 1ernovembre 2012

Thierry Grosjean