REC.2011.221

A.

Monsieur A. (ci-après: l'intéressé, respectivement, le recourant) est arrivé en Suisse le 5 mai 2004 au bénéfice d'un visa touristique limité à 3 mois pour rendre visite à sa famille (sa cousine). Au terme du visa, l'intéressé n'est pas rentré dans son pays d'origine en invoquant vouloir se marier avec la fille de sa cousine (des démarches en vue du mariage ont été effectuées).

B.

Le 29 septembre 2004, l'intéressé épouse la fille de sa cousine, ressortissante suisse, née en 1986. Il obtient alors une autorisation de séjour et travaille depuis lors comme aide-cuisinier à temps partiel (50%) chez son beau-père propriétaire d'un restaurant asiatique.

A partir du mois d'octobre 2006, le couple n'a plus fait ménage commun pendant une année, l'épouse étant partie apprendre l'anglais à Singapour.

Le 9 septembre 2009, l'intéressé s'est vu octroyer une autorisation d'établissement.

C.

Au mois de mars 2011, le SMIG apprend que le divorce des époux est entré en force le 22 février 2011. De la requête en divorce et de la convention sur les effets accessoires du divorce, il ressort que la désunion s'est installée dans le couple dans le courant de l'année 2008 et que la séparation est intervenue en février 2009.

Lorsqu'il a rempli son avis de fin de validité afin d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour en août 2009, l'intéressé a mentionné qu'il était marié.

D.

Par courrier du 25 mars 2011, le SMIG informe l'intéressé qu'il examine si les conditions de l'octroi de l'autorisation d'établissement étaient bien remplies au moment de la délivrance et lui laisse l'occasion de s'exprimer. Par réponse du 4 mai 2011, l'intéressé explique qu'il ne peut pas avoir commis d'abus de droit puisqu'il a obtenu son autorisation d'établissement automatiquement, que la séparation du mois de février 2009 était censée être provisoire, raison pour laquelle les époux n'ont pas procédé à un changement d'adresse, que la communauté conjugale a été maintenue au moins jusqu'au début de l'année 2010, qu'il est bien intégré et a toujours travaillé.

E.

Par décision du 8 août 2011, le SMIG révoque l'autorisation d'établissement de l'intéressé en lui impartissant un délai de départ au 30 septembre 2011. En bref, il relève la rapidité avec laquelle le mariage est intervenu (5 mois après l'arrivée), que la désunion est intervenue courant 2008, soit peu de temps après que l'épouse soit revenue de son année d'apprentissage d'anglais à Singapour en octobre 2007 et que la séparation en février 2009, même si elle était provisoire au début, est devenue définitive. Il relève que les autorités n'ont jamais été informées de la séparation des époux, de sorte qu'il peut être retenu qu'au moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement, le couple ne formait plus une union conjugale stable telle qu'exigée par le droit civil. L'intéressé a donc invoqué un mariage vidé de toute substance afin d'obtenir son autorisation d'établissement, de sorte qu'il a commis un abus de droit en dissimulant des faits essentiels à l'autorité. Il ajoute que l'intéressé ne peut pas se prévaloir de l'article 49 LEtr puisqu'aucune raison familiale majeure ne peut être invoquée. D'autre part, un abus de droit ayant été constaté, l'intéressé ne peut pas demander l'application de l'article 50, alinéa 1 LEtr. Partant, la condition mentionnée à l'article 63, alinéa 1, lettre a LEtr est remplie et l'autorisation d'établissement doit être révoquée. Il considère que cette mesure est proportionnée au regard de la durée de séjour en Suisse (7 ans) et du préjudice que l'intéressé aurait à subir du fait d'une telle mesure. Il relève encore que l'intéressé ne peut pas se prévaloir de l'article 8, paragraphe 1 CEDH puisqu'il est divorcé, sans enfant en Suisse, ni ne remplit les conditions d'application de l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA (cas individuels d'extrême gravité). Il conclut en considérant que le renvoi dans le pays d'origine est possible, licite et raisonnablement exigible.

F.

Par mémoire du 14 septembre 2011, l'intéressé recourt contre la décision du SMIG du 8 août 2011 auprès du Département de l'économie. En bref, il invoque principalement une violation des articles 42ss LEtr et plus particulièrement de l'article 42, alinéa 3 LEtr en alléguant qu'il a droit à une autorisation d'établissement puisqu'il a vécu de manière ininterrompue en Suisse depuis son mariage, soit pendant plus de cinq ans. Il estime que le droit à l'autorisation d'établissement est lié à la durée de vie en Suisse (5 ans) et non pas à l'exigence du ménage commun des conjoints. Si l'exigence du ménage commun devait être retenue, il conviendrait d'appliquer l'article 49 LEtr et retenir qu'il existait des raisons majeures permettant de déroger à cette exigence, de sorte que le ménage commun a duré plus de 5 ans. Subsidiairement, il estime qu'il a droit à l'octroi d'une autorisation en application de l'article 50 LEtr permettant la prolongation de l'autorisation de séjour dans le cas où l'union conjugale a duré au moins trois ans. Il relève ensuite qu'il n'a pas dissimulé des faits à l'autorité de manière intentionnelle dans l'optique d'obtenir une autorisation d'établissement, condition pour que l'on puisse retenir l'application de l'article 62 LEtr. S'agissant de l'avis de fin de validité, il estime n'avoir pas eu l'obligation de mentionner qu'il était séparé puisque cela devait être provisoire. Cela est corroboré par le fait qu'il n'était pas légalement séparé et qu'il n'a pas demandé à recevoir une autorisation d'établissement qui lui a été octroyée automatiquement. Enfin, il estime que l'article 8 CEDH doit s'appliquer à son cas puisqu'il travaille et est parfaitement intégré. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, sous suite de frais et dépens.

G.

Dans ses observations sur recours du 7 octobre 2011, le SMIG confirme sa décision.

H.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

Aux termes de l'article 42, alinéa 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 42 al. 3 LEtr). D'après l'article 51, alinéa 1, lettres a et b LEtr, les droits prévus à l'article 42 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr, ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'article 63 LEtr. Lorsque l'étranger bénéficie d'une autorisation d'établissement, seules les lettres a et b de l'article 62 sont applicables (art. 63, al. 1, let a LEtr). Selon ces dispositions, l'autorisation d'établissement peut être révoquée en particulier si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (art. 62 let. a LEtr). Ce motif de révocation correspond à celui qui était prévu sous l'ancien droit à l'article 9, alinéa 4, lettre a de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), du 26 mars

1931. La jurisprudence rendue sous l'empire de cette disposition est donc transposable au nouveau droit. Sont ainsi essentiels non seulement les faits sur lesquels l'autorité a expressément demandé des précisions, mais également ceux dont le recourant devait savoir qu'ils étaient déterminants pour l'octroi du permis (2C_60/2008, consid. 2.2.1). Le silence ou l'information erronée doivent avoir été utilisés de manière intentionnelle, à savoir dans l'optique d'obtenir l'autorisation de séjour ou d'établissement (arrêt 2C_602/2011 du 27 décembre 2011 consid. 3 et les arrêts cités). L'étranger est tenu d'informer l'autorité de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale sur laquelle son droit de séjour repose n'est plus effectivement vécue (arrêt 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1). Il y a dissimulation lorsque l'étranger expose les raisons de sa demande aux autorités de manière à provoquer, respectivement à maintenir, une fausse apparence sur un fait essentiel. Cependant, pour qu'il y ait tromperie de la part de l'étranger, il faut que l'autorité compétente établisse les faits déterminants pour l'obtention de l'autorisation en posant les questions pertinentes pour ce faire (ATF 102 Ib 97consid. 3 p. 99; arrêts 2C_211/2012 du 3 août 2012 consid. 3.1; 2C_595/2011 du 24 janvier 2012 consid. 3.4; 2C_403/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.3). Si tel n'a pas été le cas, la personne concernée ne peut pas se voir reprocher facilement d'avoir obtenu l'autorisation grâce à de fausses déclarations ou la dissimulation de faits essentiels (ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 8.27 p. 324).

2.2.

Au demeurant, le refus de l'autorisation ou la révocation de celle-ci ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient donc de prendre en considération les intérêts publics, la situation personnelle de l'étranger, ainsi que son degré d'intégration (cf. art. 96, al. 1 LEtr;ATF 135 II 377consid. 4.3 p. 381).

2.3.

L'étranger fait preuve d'un comportement trompeur s'il a, dans la procédure d'octroi d'autorisation d'établissement, sciemment tu ou activement caché que pendant la période de cinq ans, déterminante pour l'acquisition de cette autorisation, l'union matrimoniale était vouée à l'échec. La jurisprudence relative à l'invocation abusive de l'union matrimoniale est, ici, pertinente même si elle n'a qu'une portée indirecte (ATF 135 II 1consid. 4.2 p. 9). Selon cette jurisprudence, est considérée comme abusive l'invocation d'un mariage qui n'a plus de substance et n'existe plus que formellement parce que l'union conjugale apparaît définitivement rompue, faute de chances de réconciliation entre les époux (cf.ATF 130 II 113consid. 4.2 p. 117;128 II 145consid. 2 et 3 p. 151 s.). Dans cette hypothèse, l'intention réelle des époux ne peut souvent pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices (cf.ATF 127 II 49consid. 5a p. 57 rendu sous l'ancien droit; arrêt 2C_811/2010 du 23 février 2011 consid. 4.4.1 pour le nouveau droit); l'état de fait amenant à qualifier l'invocation de l'union matrimoniale comme abusive ne peut pas être retenu à la légère (ATF 135 II 1consid. 4.2 p. 9). Constituent notamment les indices d'un mariage fictif ou d'un abus de droit les éléments suivants: le fait que l'époux étranger soit menacé d'un renvoi ou ne puisse obtenir une autorisation de séjour autrement que par un mariage; l'existence d'une sensible différence d'âge entre les époux; les circonstances particulières de leur rencontre et de leur relation, tels une courte période de fréquentation avant le mariage ou le peu de connaissances que les époux ont l'un de l'autre, etc. (parmi de nombreuses références, cf.ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295; arrêts2C_587/2008du 4 décembre 2008 consid. 4.1;2C_222/2008du 31 octobre 2008 consid. 3.3;2C_654/2007du 4 avril 2008 consid. 2; 2C_811/2012 du 23 février 2011 consid. 4.4.1).

3.

3.1.

En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse en mai 2004 à l'âge de 25 ans au bénéfice d'un visa touristique. Au terme du visa, il n'est pas rentré dans son pays d'origine et s'est marié le 29 septembre 2004 avec la fille de sa cousine. Il a depuis lors travaillé comme aide-cuisinier dans le restaurant de son beau-père. Son épouse est ensuite partie étudier l'anglais à Singapour pendant une année à partir du mois d'octobre 2006. L'autorisation de séjour du recourant a néanmoins été prolongée jusqu'à l'obtention d'une autorisation d'établissement le 9 septembre 2009. Ce n'est que lorsque le SMIG a été informé du prononcé du divorce des époux en date du 22 février 2011 et qu'il a eu connaissance de la convention sur les effets accessoires du divorce qu'il a appris que la désunion s'était installée dans le couple dans le courant de l'année 2008 alors que la séparation des époux datait du mois de février 2009, soit 7 mois avant l'octroi de l'autorisation d'établissement du recourant. Il ressort également du dossier qu'au moment où le recourant a demandé la prolongation de son autorisation de séjour (avis de fin de validité du 24 août 2009), il mentionnait être marié, et non séparé. Peu importe que l'autorisation d'établissement lui ait été octroyée d'office sans qu'il n'en fasse la demande et sans qu'il n'ait été expressément invité à donner des indications quant à sa situation matrimoniale (ATF du 24 novembre 2008, réf: 2C_744/2008). En effet et du propre aveu du couple (convention sur les effets accessoires du divorce), une désunion s'était installée dans le courant de l'année 2008 déjà et la séparation est intervenue de fait en février 2009. Dès lors, le recourant était au courant, au moment de la demande de prolongation de validité en août 2009 que son couple, non seulement avait des problèmes conjugaux depuis 2008 (soit plus d'une année auparavant), mais encore il savait être séparé depuis février 2009, soit depuis plus de 6 mois. Il ne pouvait donc pas ignorer, au moment de la demande de prolongation de son autorisation, que le fait d'avoir des problèmes de couple depuis un certain temps déjà ayant abouti à une séparation était de nature à remettre en cause son droit de séjour en Suisse, et ce particulièrement avant l'octroi d'une autorisation d'établissement. Il convient dès lors de retenir qu'au moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement, l'union conjugale du recourant n'était plus effectivement vécue, ce qu'il ne pouvait ignorer au vu de la désunion constatée durant l'année 2008 déjà. Cet élément est par ailleurs corroboré par le fait que la vie conjugale n'a plus repris depuis lors et a abouti au prononcé du divorce du couple.

3.2.

S'agissant de la proportionnalité de la mesure, il faut relever que le recourant était âgé de 25 ans au moment de son arrivée en Suisse. Il a donc passé la majorité de sa vie dans son pays d'origine, dont l'adolescence; période dont le Tribunal fédéral considère qu'elle contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée (ATF 123 II 125, consid.4a; arrêt du TF 2A.383/2004 du 12 janvier 2005  consid. 3.1.1, 3.1.2). Quant à la durée du séjour en Suisse, si elle n'est pas négligeable (8 ans), elle n'est toutefois pas suffisante au regard de la jurisprudence pour faire pencher la balance de la proportionnalité. Par ailleurs, le recourant ne dispose pas de qualification professionnelle particulière et les compétences professionnelles qu'il a acquises dans notre pays favoriseront sans nul doute sa réinsertion dans le marché du travail local. Enfin, le recourant est en bonne santé, célibataire et sans enfants en Suisse. En considérant qu'il dispose encore de liens familiaux dans son pays qui l'aideront à se réintégrer, il faut estimer qu'un retour dans son pays d'origine lui demandera certainement un effort d'adaptation, mais ne se révélera de loin pas insurmontable. Partant, la situation personnelle du recourant ne s'oppose pas à la révocation de son autorisation d'établissement.

3.3.

Vu ce qui précède, le SMIG pouvait retenir qu'au moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement au recourant, l'union conjugale qu'il formait avec une suissesse était déjà vidée de sa substance; fait qu'il a dissimulé aux autorités. Par conséquent, c'est sans arbitraire que le service des migrations a retenu la dissimulation de faits essentiels au sens de l'article 63, alinéa 1, lettre a LEtr. Il convient à cet égard de préciser que l'autorité de céans n'est pas autorisée à revoir l'opportunité des décisions du SMIG.

4.

L'argumentation du recourant, qui estime qu'après un séjour ininterrompu de cinq ans, le conjoint étranger a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement, sans qu'il soit encore nécessaire de se référer au mariage, ne saurait être suivie. En effet, le droit à l'autorisation d'établissement en application de l'article 43, alinéa 2 LEtr après cinq ans de séjour légal ininterrompu, suppose la poursuite de la vie commune et la persistance du lien conjugal (cf. arrêt 2C_531/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.1.1 et arrêt 2C_299/2012; MARTINA CARONI, in MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR (ÉD.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, n° 27 ad art. 43 LEtr; ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, in PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI YAR/THOMAS GEISER (ÉD.), Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 8.55 s. p. 345 s.; MARC SPESCHA, in MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDEAS ZÜND/PETER BOLZLI (ÉD.), Migrationsrecht, 3e éd. 2012, n° 9 ad art. 42 LEtr). Or, comme cela a été relevé plus haut (consid. 3), le mariage du recourant était déjà vidé de sa substance lorsque le recourant s'était vu octroyer une autorisation d'établissement en septembre 2009.

5.

5.1.

Le recourant allègue que si l'exigence du ménage commun devait être retenue, il conviendrait d'appliquer l'article 49 LEtr et retenir qu'il existait des raisons majeures permettant de déroger à cette exigence, de sorte que le ménage commun a duré plus de 5 ans.

5.2.

L'article 49 LEtr prévoit une exception à l'exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale (ou conjugale) est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. Selon l'article 76 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), une exception à l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants. Il ressort de la formulation des articles 49 LEtr ("raisons majeures") et 76 OASA ("problèmes familiaux importants") que ces dispositions visent des situations exceptionnelles qui visent, par exemple mais pas exclusivement, les cas dans lesquels il existe des problèmes familiaux importants tels que ceux qui relèvent de la violence conjugale et nécessite un séjour temporaire du conjoint dans un lieu sécurisé (arrêt 2C_635 /2009 du 26 mars 2010, consid. 4.4 et les références au message concernant la loi sur les étrangers et les travaux parlementaires). La décision de "vivre ensemble séparément" ("living apart together") en tant que telle et sans résulter d'autres motifs ne constitue pas une raison majeure au sens de l'article 49 LEtr (arrêt 2C_388/2009 du 9 décembre 2009 consid. 4).

De manière générale, il appartient à l'étranger d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'article 49 LEtr, ainsi que le maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés. Cela vaut d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a cessé d'exister (arrêt 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5, où la séparation avait duré plus d'une année).

En l'espèce, d'une part, le recourant ne démontre pas l'existence de raisons majeures au sens où l'entend la jurisprudence, et d'autre part, l'absence de domicile commun est dû à la "simple" séparation du couple, de sorte qu'il n'y a plus de communauté familiale. Partant, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 49 LEtr.

6.

Le recourant soutient que la décision attaquée viole l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr. A teneur de cette disposition, si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à la prolongation de la durée de validité de son autorisation de séjour. Rappelons que les droits prévus aux articles 42, 43, 48 et 50 LEtr s’éteignent lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr ou ses dispositions d’exécution (art. 51, al. 1, let. a, et al. 2, let. a, LEtr). Il y a abus de droit lorsqu’une institution juridique est utilisée pour réaliser des intérêts contraires à son but et que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 I 367 ss; 110 Ib 332 ss).

En l'espèce, si l'on retient qu'il n'existait pas de véritable union conjugale entre les époux au moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement, le grief est dépourvu de pertinence.

7.

Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir de l'article 8, paragraphe 1 CEDH, puisque cette disposition suppose que l'étranger entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, voir ég. directives LEtr, version 1.07.2009, p.29, pt.6.17.1). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le recourant est divorcé de son épouse depuis le mois de février 2011.

8.

S'agissant des articles 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA prévoyant des dérogations aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas d'individuels de gravité, il convient de se référer à la décision du SMIG, parfaitement motivée à cet égard.

9.

Enfin, il ne ressort pas du dossier que le recourant ne pourrait pas retourner au Cambodge parce qu'il serait menacé d'y subir un traitement contraire aux engagements internationaux de la Suisse, qui porterait atteinte à sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté; son renvoi apparaît donc licite. En outre, le Cambodge ne se trouve pas dans une situation de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées et le recourant n'a pas allégué souffrir de problèmes médicaux. Le renvoi du recourant est donc raisonnablement exigible. Enfin, le recourant est en possession de documents suffisants pour rentrer dans son pays ou, à tout le moins, est en mesure d'entreprendre toute démarche nécessaire auprès de la représentation de son pays d'origine en vue de l'obtention de documents de voyage lui permettant de quitter la Suisse. L'exécution du renvoi ne se heurte donc pas à des obstacles insurmontables d'ordre technique et s'avère également possible (cf. ATAF D-6327/2006 du 4 août 2008, consid. 4-7).

10.

10.1.

En définitive, l’autorité de céans constate que le service des migrations n’a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète, en révoquant l'autorisation d'établissement du recourant. La décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni de l’abus, ni d’un excès du pouvoir d’appréciation est maintenue. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté.

10.2.

Vu le sort de la cause, les frais de la cause, par CHF 550.-, sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 LPJA). Ils sont imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 26 septembre 2011.

10.3.

Vu le sort de la cause, il n’est pas alloué de dépens (art. 48, al.1 LPJA).

11.

Le délai étant échu, un nouveau délai de départ de Suisse sera imparti au recourant par le SMIG.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 14 septembre 2011 de Monsieur A. contre la décision du service des migrations, du 8 août 2011 est rejeté;

2.Le service des migrations impartira un nouveau délai de départ de Suisse au recourant;

3.Un émolument de CHF 500.- et des frais s’élevant à CHF 50.- sont mis à la charge du recourant; montant compensé par l'avance de frais du même montant versée le 26 septembre 2011;

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 26 octobre 2012

Thierry Grosjean