REC.2011.20

A.

Selon un rapport de la police neuchâteloise du 16 octobre 2010, Monsieur A. (ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) circulait, le 2 octobre 2010 vers 17h15, du Landeron en direction de la Neuveville en empruntant le chemin de Bellerive. Dans un virage à droite, il s'est trouvé face à un groupe de cyclistes qui circulaient en sens inverse. Selon les déclarations des cyclistes, l'intéressé a fait mine de leur foncer dessus; ce qui a provoqué la chute (sans gravité) de l'une des cyclistes. L'intéressé s'est arrêté pour exprimer son mécontentement et a ensuite poursuivi sa route sans se soucier de l'état de la cycliste accidentée. Selon les déclarations de l'intéressé, il roulait à très basse vitesse lorsqu'il s'est trouvé face à 3 – 4 cyclistes qui roulaient de front. Il s'est alors immédiatement arrêté et a vu une cycliste chuter environ 1 mètre avant l'avant de son véhicule. Considérant que la chute était sans gravité et après avoir écouté le cycliste qui l'avait interpellé, sans lui répondre toutefois, il est rentré à la maison. Arrivé chez lui, il a consommé 4 à 5 dl de rosé; ce qui justifie selon lui son taux d'alcoolémie contrôlé à 1,62‰ à 17h57 et à 1,73‰ à 18h. Selon le résultat de la prise de sang effectué par les laboratoires ADMED, le taux d'alcool moyen de l'intéressé s'élevait à 1,82‰ à 18h30. Le temps entre le moment critique et la dernière consommation étant inférieur à 2 heures, le calcul rétrospectif du taux au moment de l'infraction n'était pas possible.

B.

Par courrier du 10 décembre 2010, le SCAN envoie une copie du rapport de police au recourant en lui impartissant un délai pour observations au 10 janvier 2011.

C.

Par courrier du 6 janvier 2011, le recourant informe le SCAN qu'il a fait opposition à l'ordonnance pénale et requiert un délai de 10 jours après le prononcé du jugement pénal pour rendre ses observations.

D.

Par décision du 12 janvier 2011, le SCAN retire le permis de conduire de l’intéressé à titre préventif pour une durée indéterminée à compter de la présente décision. Il précise qu'une décision définitive sera prise sur la base d'un rapport alcoologique et qu'un éventuel recours contre sa décision ne déploiera pas d'effet suspensif afin de préserver la sécurité du trafic. Tout d'abord, il relève qu'une attente du jugement pénal n'est pas possible sous peine d'engager la responsabilité de la commission en cas de nouvel accident en état d'ébriété. Il estime qu'au vu des antécédents, de la jurisprudence et de la récidive d'ivresse, il se justifie de prononcer un retrait préventif de sécurité. Une décision définitive devra ensuite intervenir sur la base d'une expertise du médecin-conseil que l'intéressé est invité à contacter lui-même.

E.

Par mémoire du 24 janvier 2011, l'intéressé défère ce dossier devant le Département de la gestion du territoire. En bref et en fait, il explique s'être trouvé face à un groupe de cycliste circulant de manière non homogène. Constatant que le croisement ne pourrait s'effectuer, il s'est arrêté. Lorsque les cyclistes ont constaté qu'ils devaient se remettre en colonne pour croiser, ils ont effectué une manœuvre entraînant la chute de l'un des leurs. Après avoir constaté que la chute était de peu de gravité, le recourant est rentré chez lui et a consommé 4 à 5 dl de rosé avant de se faire contrôler par la police. En droit, il estime que tant le retrait préventif de sécurité que le retrait de l'effet suspensif ne sont pas justifiés. Il explique que l'agacement exprimé à l'égard des cyclistes lors de son interrogatoire par la police etait généré par le fait qu'il est quotidiennement confronté à des cyclistes ayant un comportement inadapté au chemin de Bellerive et circulant de front. Par ailleurs, s'il ne s'était pas arrêté, une collision n'aurait pas pu être évitée. La chute de la cycliste ne serait le résultat de son comportement, mais plutôt de l'effet de surprise provoqué dans le groupe de 12 cyclistes. Au surplus, il admet avoir consommé de l'alcool, mais après être rentré à la maison. Il rappelle conduire maintenant depuis près de 5 ans sans avoir consommé d'alcool au volant. Il conclut à la restitution de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision intimée, sous suite de frais.

F.

Dans ses observations du 2 février 2011, le SCAN conclut au rejet du recours sous suite de frais, avec maintien du retrait de l'effet suspensif attaché au recours. Il estime qu'un retrait préventif prononcé après une 3ièmeivresse en 10 ans et présomption d'alcoolisme est parfaitement justifié. Il ajoute que même en retenant la version du recourant (soit 4 à 5 dl de vin), en effectuant un calcul rétroactif retenant qu'un litre de vin entraîne une alcoolémie de 1,6‰ chez un homme de constitution moyenne (estimation retenue dans le message du projet de loi via secura), le recourant devait au minimum présenter une alcoolémie qualifiée de 0,91‰ au moment de l'accident (contrôle par la police du taux d'alcool 30 minutes après l'accident). Il ajoute que le recourant a non seulement quitté les lieux de l'accident malgré la chute du cycliste ce qui constitue un délit de fuite, mais s'est encore empressé, de retour chez lui, de boire de l'alcool dans le but de camoufler son taux d'alcool dans le sang au moment de l'événement.

G.

Par courrier du 17 février 2011, le recourant transmet à l'autorité de céans un copie du dispositif du jugement pénal rendu le 10 février 2011 l'acquittant au bénéfice du doute des charges de violation des devoirs en cas d'accident et d'opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Il explique qu'une audience a eu lieu le 10 février 2011 avec audition de deux témoins, soit deux des cyclistes impliqués. Il est ressorti de cette audition que la chute était due au freinage d'urgence effectué par la cycliste. Il ajoute que l'ordonnance pénale et le jugement ne retiennent aucun état d'ébriété à charge du recourant au moment des faits puisqu'aucun calcul rétrospectif n'a pu être effectué.

H.

Sur demande de l'autorité de céans, le SCAN a déposé des observations complémentaires du 2 mars 2011. Il rappelle que la décision entreprise prononce un retrait préventif de sécurité qui peut être retenu indépendamment de toute faute. Dans ces conditions, l'autorité administrative s'en tient généralement aux pièces figurant au dossier. Les indices d'inaptitude à la conduite doivent non seulement être concrets, mais encore avoir un lien avec la circulation routière; ce qui est le cas en l'espèce selon le SCAN qui relève les passages dans le rapport de police sur lesquels il s'est basé pour retenir une inaptitude permettant un retrait préventif de sécurité. En définitive, le SCAN estime qu'au vu des antécédents du recourant en matière d'alcool et du taux d'alcool relevé dans son sang 30 minutes seulement après avoir été impliqué dans un accident, il était en droit de concevoir des doutes sur l'aptitude à conduire du recourant avec retrait préventif du permis pour présomption de problématique alcoolique.

I.

Par courrier du 10 mars 2011, le recourant transmet à l'autorité de céans, entre autre, le procès-verbal de son audience et de son audition du 10 février 2011, ainsi que les procès verbaux d'interrogatoire de deux témoins entendus dans la cause, soit deux cyclistes.

J.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Une décision portant sur le retrait du permis de conduire à titre préventif constitue une décision incidente dans la procédure relative au retrait de sécurité et le délai pour déposer un recours contre un tel prononcé est de 10 jours (ATF 122 II 359). En l'occurrence, le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

2.1.

Selon l'article 23, alinéa 1, 2ephrase LCR, l'autorité entendra, en règle générale, l'intéressé avant de lui retirer son permis de conduire ou de le soumettre à une interdiction de circuler. La portée que la jurisprudence reconnaît à cette disposition est identique à celle du droit d'être entendu que garantit l'article 29 al.2 Cst. féd. Il comprend notamment le droit pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves adéquates, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497, consid.2.2; 127 I 54, consid.2b; 127 III 576, consid.2c et la jurisprudence citée; voir ég. RJN 1995, p.134, arrêt du TA du 15 février 2005, réf. TA.2004.83-CIRC, arrêt du TF du 23 juillet 2003, réf. 2P.62/2003, consid. 2.2, Arrêt du 23 mai 2005, réf. 1P.142/2005, consid. 2.1 et 2.2). L’autorité doit en principe donner suite aux offres de preuve présentées en temps utile et dans les formes prescrites. Il n’y a pas violation du droit à l’administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence (ATF 131 I 153, consid.3) ou lorsque, sur la base d’une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l’autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (ATF 130 II 425 consid.2.1 et les arrêts cités; 125 I 127, consid.6c/cc; 124 I 274, consid.5b; arrêt du TF du 19 avril 2007 :  réf. 6B.41/2007).

2.2.

En l'espèce, le SCAN n'a pas, comme à son habitude, envoyé un courrier au recourant l'avertissant qu'une sanction allait être prise à son encontre en l'informant de la mesure qui pourrait être envisagée. Il a simplement envoyé une copie du rapport de police avec pour le recourant la possibilité de s'exprimer dans les 10 jours, sans l'informer qu'une décision allait être rendue. En réponse à ce courrier, le recourant a requis la suspension de la procédure en attente de l'issue pénale. Ce courrier est resté sans réponse et une décision a été rendue 6 jours plus tard. On peut se demander si cette manière de procéder respecte véritablement le droit d'être entendu qui est de nature particulièrement formelle. Cette question peut cependant rester ouverte au vu des considérants suivants.

3.

3.1.

Selon la jurisprudence, le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Toutefois, cette indépendance des juges pénal et administratif peut conduire à des décisions contradictoires. C'est pourquoi, afin d'éviter dans la mesure du possible des contradictions, la jurisprudence a admis que l'autorité administrative appelée à se prononcer sur l'existence d'une infraction ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des constatations de fait du juge pénal (ATF 106 Ib 398 consid.2, 105 Ib 19 consid.1a, 104 Ib 359 consid. 1 et 362 ss consid. 3). En revanche, l'autorité administrative n'est liée par le jugement pénal en ce qui concerne l'appréciation juridique que dans la mesure où celle-ci dépend étroitement de l'appréciation des faits que le juge pénal connaît mieux qu'elle (ATF 119 Ib 158 consid. 3c/bb p.164). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement rendu que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas pris en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livrée le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204, 105 Ib 18 consid. 1a p. 19, arrêt du 11 juillet 2003, réf 6A.28/2003 consid. 2.2). Cette dernière hypothèse recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 120 Ib 312 consid. 4b p. 315).

4.

4.1.

Lorsqu’un permis d’élève conducteur ou un permis de conduire a déjà été délivré, l’article 16 al.1 LCR prescrit que ces permis seront retirés lorsque l’autorité constate que les conditions légales de leur délivrance ne sont pas ou plus remplies.

4.2.

L’article 16d al.1 LCR, qui met en œuvre les principes posés aux articles 14 al. 2 et 16 al.1 LCR, précise que ces permis sont retirés pour une durée indéterminée à la personne dont les aptitudes physiques et psychiques ne lui permettent pas ou plus de conduire avec sûreté un véhicule automobile (let.a), qui souffre d’une forme de dépendance la rendant inapte à la conduite (let.b) ou qui, en raison de son comportement antérieur, ne peut garantir qu’à l’avenir elle observera les prescriptions et fera preuve d’égards envers autrui en conduisant un véhicule automobile (let.c).

4.3.

Aux termesde l'article 30 OAC, le permis de conduire peut être retiré à titre préventif lorsqu'il existe des doutes sérieux quant à l'aptitude à conduire de l'intéressé. Cette disposition institue une mesure provisoire destinée à protéger les intér.s menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale portant sur un retrait de sécurité. En effet, vu l'importance du risque inhérent à la conduite des véhicules automobiles, il s'impose qu'un conducteur puisse se voir retirer son permis, à titre préventif, dès que des indices autorisent à penser qu'il représente un risque particulier pour les autres usagers de la route et font doutersérieusementde sa capacité à conduire. Mais, comme l'intéressé ne peut pas être privé durablement de son permis si la preuve de son inaptitude n'est pas faite (art. 16 al. 1 et 16d LCR, a contrario), le retrait prévu doit s'inscrire dans une procédure de retrait de sécurité. L'expertise ordonnée dans cette procédure doit être exécutée dans les meilleurs délais, afin que le permis puisse être restitué au plus vite à son titulaire s'il n'y a pas lieu de prononcer un retrait de sécurité (cf.ATF 125 II 396consid. 3 p. 401).

4.4.

Le retrait préventif peut être prononcé si un examen médical ou le comportement de l'intéressé révèlent des indices concrets d'une inaptitude à la conduite, pour des raisons d'ordre caractériel ou pour d'autres motifs. Une preuve stricte n'est pas nécessaire. En effet, si une telle preuve était apportée, c'est un retrait de sécurité qu'il y aurait lieu d'ordonner sans plus attendre. Au contraire, le retrait préventif intervient, par définition, avant que tous les éclaircissements nécessaires pour juger de la nécessité d'un retrait de sécurité aient été obtenus (ATF 122 II 359, consid. 3a p. 364). Pour décider d'un retrait préventif, l'autorité doit donc se fonder sur les éléments dont elle dispose en l'état. En particulier, elle n'a pas à surseoir jusqu'à droit connu sur l'action pénale (ATF 122 II 359, consid. 2b p. 363). La prise en considération de tous les éléments plaidant pour ou contre l'aptitude de l'intéressé à la conduite de véhicules automobiles aura lieu à l'issue de la procédure au fond (ATF 122 II 359, consid. 3a p. 364) (arrêt du TF du 18 mars 2008, réf. 1C_420/2007,consid. 3.2. et arrêt du TF du 12 avril 2006, réf. 6A.17/2006, consid. 3.1).

Lorsqu'il existe des indices d'inaptitude suffisants pour justifier l'ouverture d'une procédure portant sur unéventuelretrait de sécurité, les conditions d'un retrait préventif sont par là-même remplies. Il en résulte que, dès l'ouverture d'une telle procédure, le permis de conduire doit en principe être retiré à l'intéressé, à titre préventif, quitte à ce que l'autorité rapporte ensuite cette mesure s'il s'avère, après expertise, qu'elle n'était pas justifiée (ATF 125 II 396, consid. 3 p. 401; arrêt du TF du 12 avril 2006, réf. 6A.17/2006, consid. 3.2).

4.5.

En l'espèce, le dossier du recourant contient deux antécédents. Il a été condamné une première fois en 2003 à 4 mois de retrait de permis de conduire pour ivresse grave (2,09‰), puis une seconde fois en 2005 (infraction commise en novembre 2004) à 15 mois de retrait de permis de conduire pour récidive d'ivresse grave (1,82 à 2,62 ‰) et perte de maîtrise. Cette seconde mesure est intervenue à la suite d'une première procédure de retrait de permis de conduire à titre préventif (décision datant du 7 février

2005) qui a conduit au dépôt d'une expertise alcoologique rendue par le Dr Mauler. De cette expertise, il ressortait que la première ivresse (2003) était intervenue après la séparation d'avec son amie avec laquelle il vivait depuis 29 ans et la seconde (2004) à la suite d'un conflit professionnel. En résumé l'expertise conclut à ce que le recourant – qui minimise quelque peu sa consommation d'alcool – a une problématique alcool type abus, mais sans dépendance, de sorte que les habitudes de consommation du recourant ne paraissaient pas de nature à restreindre son aptitude à conduire. C'est à la suite de cette expertise que le recourant a été condamné à une retrait de permis de conduire de 15 mois.

S'agissant du dossier qui nous occupe, il faut relever qu'une instruction complète a été menée en procédure pénale suite à l'opposition déposée par le recourant à l'ordonnance pénale le condamnant à 60 jours-amendes (dont 30 sans sursis et 30 avec) avec audition de témoins et plaidoirie. Le recourant a été acquitté des charges retenues contre lui au bénéfice du doute. Il n'a donc été retenu à l'encontre du recourant aucune violation des devoirs en cas d'accident ni opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, ni, a fortiori, aucune conduite en état d'ivresse. Relevons également que le rapport des laboratoires ADMED n'a pas pu établir le calcul rétrospectif du taux d'alcool dans le sang du recourant au moment de l'accident puisque le temps entre le moment critique et la dernière consommation était inférieur à 2 heures.

4.6.

La jurisprudence en matière de retrait préventif de sécurité prévoit certes que l'on peut prononcer une telle sanction indépendamment de toute faute commise par le recourant en se basant sur les indices figurant au dossier permettant de douter de la capacité de conduire de l'intéressé et ceci sans attendre l'issue de la procédure pénale. Cependant, à la lecture de ces jurisprudences (liste non exhaustive), il apparaît qu'en principe, soit l'intéressé est arrêté avec un taux d'alcoolémie supérieur à 2,5‰ (justifiant déjà un retrait préventif de sécurité: arrêt du TF du 27 mai 2009, réf, 1C_173/2009 et les références citées), soit le nombre d'infractions en lien avec une consommation abusive d'alcool ou de toxique est bien plus élevée et rapprochée dans le temps (JT 1997 I 777; RJJ 2006 p.73; ATF 126 II 361), soit l'intéressé avoue consommer régulièrement de la cocaïne chaque mois (JT 2007 I 504). La fréquence entre deux infractions est souvent d'une, voire deux années, mais inférieure à une période de 5 ans; période applicable à notre cas. D'autre part, et même si un retrait préventif peut être prononcé sans attendre l'issue pénale, il faut relever qu'en l'espèce, le juge pénal a retenu qu'aucune violation des devoirs en cas d'accident ni opposition aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire, ni, a fortiori, une conduite en état d'ivresse ne peuvent être imputées au recourant, à tout le moins au bénéfice du doute. Si ce jugement peut paraître discutable, il n'apparaît pas insoutenable au point de permettre à l'autorité de céans de s'écarter de ces constatations; ceci d'autant plus que le jugement pénal a été rendu dans le cadre d'une procédure ordinaire où le prévenu a été entendu, des preuves administrées et des témoins auditionnés. De plus, il faut relever que le rapport des laboratoires ADMED n'a pas pu établir le calcul rétrospectif du taux d'alcool dans le sang du recourant au moment de l'accident. Il est dès lors délicat pour un service de se substituer à un rapport médical en faisant lui-même un calcul rétrospectif, même si la version du recourant alléguant qu'il n'a bu qu'après son retour à la maison, est difficilement crédible (version que le recourant a par ailleurs modifiée devant le juge pénal en ayant admis avoir bu deux verres de vins rosé avant de reprendre le volant). Il n'en demeure pas moins qu'il est impossible de déterminer le taux de l'alcool dans le sang du recourant au moment de l'événement.

4.7.

Ainsi, même si l'on peut comprendre le SCAN lorsqu'il émet des doutes quant à la capacité de conduire du recourant puisque l'impression qui se dégage à la lecture de son dossier permet effectivement de se poser des questions à ce sujet, il n'en demeure pas moins qu'en l'état, le recourant a été acquitté au pénal de sorte qu'aucune infraction, ni conduite en état d'ivresse ne peuvent être retenues; et ceci depuis maintenant plus de 5 ans. Partant et au vu de ce qui précède, force est de conclure, avec le juge pénal, dont les constations lient l'autorité de céans, qu'aucune faute de circulation, ni aucune conduite en état d'ivresse ne sauraient être imputées au recourant, de sorte que le contenu du dossier ne permet pas de justifier, ni de confirmer la décision entreprise qui doit être annulée. Relevons tout de même que si le jugement pénal avait abouti à la condamnation du recourant, la décision entreprise aurait été confirmée. Cette remarque implique que si une nouvelle infraction en état d'ivresse devait être commise par le recourant, la probabilité qu'un retrait préventif de sécurité soit cette fois prononcé est importante.

5.

5.1.

Étant statué au fond, la question de restitution de l'effet suspensif est devenue sans objet.

5.2.

Compte tenu de ce qui précède, la décision querellée doit être annulée et le recours admis. Vu l'issue du recours, il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales en étant dispensées au sens de l'article 47, alinéa 2 LPJA. L'avance de frais par Fr. 550.-, versée le 15 février 2011 est restituée au recourant.

5.3.

Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA). Cependant, on peut considérer qu'au moment du prononcé de la décision intimée, le recourant n'avait pas encore été acquitté au pénal, de sorte que la décision du SCAN – visant à protéger la sécurité routière – n'était pas dénuée de pertinence. Ce n'est qu'à partir du moment où les charges retenues contre le recourant ont été levées dans le cadre de la procédure pénale que la décision du SCAN pouvait porter le flanc à la critique. Partant, une indemnité de dépens réduite à Fr. 300.- paraît équitable.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de la gestion du territoire,

décide:

1.Le recours du 24 janvier 2011 de Monsieur A. contre la décision du 12 janvier 2011 du service cantonal des automobiles et de la navigation est admis; dite décision étant annulée.

2.Aucune mesure n'est prononcée à l'endroit du recourant.

3.Il est statué sans frais, l'avance de frais de Fr. 550.- est restituée au recourant.

4.Une indemnité de dépens de Fr. 300.- est allouée au recourant, à charge de l'autorité intimée.

Neuchâtel, le 21 mars 2011

Claude Nicati