REC.2011.117

A.

A.a.

Mme A., ressortissante congolaise (RDC) née en 1970, est entrée en Suisse le 8 août 2002 pour y déposer une demande d'asile, en compagnie de deux de ses enfants, nées en 1998 et 1999. La demande d'asile a été rejetée mais l'intéressée et ses filles ont été mises au bénéfice d'une admission provisoire le 25 novembre 2002.

B.

Le 19 septembre 2008, l'intéressée a épousé un ressortissant suisse et s'est vu accorder une autorisation de séjour.

C.

C.a.

Le 16 juin 2010, B., né en 1995, un fils de l'intéressée resté en RDC, a déposé une demande de visa de long séjour (visa D) auprès de l'ambassade de Suisse à Kinshasa. Dans un courrier d'accompagnement, il a indiqué que le motif de son voyage était le regroupement familial, expliquant qu'il était obligé d'aller rejoindre sa mère en Suisse parce que sa grand-mère, chez qui il était resté seul, ne pouvait pas continuer à le supporter (sic).

C.b.

À la demande du service des migrations (SMIG), qui voulait savoir pour quelle raison le fils de l'intéressée n'était pas venu en Suisse en même temps que ses sœurs, l'époux de l'intéressée a précisé par courrier du 12 août 2010 que c'était parce qu'il vivait avec sa grand-mère mais que désormais cette dernière était trop âgée pour s'occuper de lui.

D.

Par décision du 6 avril 2011, le SMIG a refusé d'accorder au fils de l'intéressée un visa D et une autorisation de séjour. En bref, il a retenu que le regroupement familial pour les personnes titulaires d'autorisations de séjour, au sens de l'article 44 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, était soumis à la cautèle générale de l'abus de droit; que le délai pour solliciter le regroupement familial au sens de l'article 73 de l'ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007, était échu en l'occurrence; qu'il n'existait pas en l'espèce de raisons familiales majeures qui permettraient de faire venir tardivement le fils de l'intéressée en Suisse, étant donné qu'elle n'avait quasiment jamais vécu avec son fils, qu'elle n'était arrivée en Suisse qu'avec deux de ses cinq enfants et qu'elle avait attendu encore 20 mois après l'obtention de son permis de séjour pour solliciter le regroupement familial. Vu les circonstances, cette demande était constitutive d'un abus de droit et ne consistait nullement en une volonté de recréer une cellule familiale mais bien plus d'assurer un droit de séjour en Suisse et un meilleur avenir économique à un jeune adulte.

Le SMIG a également considéré que le cas s'analysait de la même manière sous l'angle de l'article 8 CEDH. Il a par ailleurs retenu qu'une autorisation de séjour pour études ne pouvait être accordée au fils de l'intéressée car elle conduirait à contourner la législation en vigueur et que ce dernier ne pouvait pas non plus se prévaloir d'un cas individuel d'une extrême gravité au sens de l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr.

E.

Par mémoire du 12 mai 2011, l'intéressée a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour pour son fils, avec suite de frais et dépens. Elle a expliqué que sitôt son autorisation de séjour en main, elle avait entrepris des démarches pour faire venir son fils, se rendant à Kinshasa en juillet 2009, de sorte que le délai d'une année était respecté. Par ailleurs, elle a également allégué l'existence de raisons familiales majeures commandant le regroupement familial, dans la mesure où sa mère était décédée le 18 mars 2011, de sorte que son fils était livré à lui-même; il était à titre provisoire hébergé chez un voisin à qui elle envoyait de l'argent mais elle ignorait si ledit voisin se l'appropriait totalement. Il n'était donc pas dans l'intérêt de l'enfant de le confier à un inconnu qui pourrait détourner l'argent qu'elle lui envoyait.

La recourante a ensuite allégué qu'elle n'avait pas commis d'abus de droit, puisqu'elle avait demandé le regroupement familial sitôt qu'elle avait obtenu son autorisation de séjour, que c'est l'administration qui avait mis près de deux ans à rendre sa décision. Elle a également expliqué que son fils n'avait pas pour but premier de venir étudier en Suisse mais qu'il avait simplement répondu à une question en ce sens du service des migrations et que vu son âge, cette réponse n'avait rien de surprenant. Au surplus, malgré la séparation, la recourante avait toujours gardé le contact avec les membres de sa famille au pays et en particulier avec son fils. Enfin, l'intérêt supérieur de l'enfant commandait qu'il puisse rejoindre sa seule et unique famille en Suisse.

F.

Dans ses observations du 21 juin 2011, en bref, le SMIG a relevé qu'il n'avait pas été informé du décès de la grand-mère avant de prendre sa décision et qu'au demeurant, ce fait n'était pas prouvé. S'agissant de la prise en charge du fils de la recourante, le SMIG a indiqué que les déclarations de cette dernière, selon lesquelles il se retrouvait seul en République démocratique du Congo, n'étaient nullement documentées. Le SMIG a conclu au rejet du recours.

G.

La recourante s'est déterminée le 26 août 2011 sur les observations du SMIG. Elle a répété que sa demande de regroupement familial n'était pas tardive. Puis elle a indiqué que depuis le décès de la grand-mère, l'enfant était confié de manière exceptionnelle et provisoire à un voisin, lequel ne pouvait pas continuer à s'en occuper. Enfin, lorsqu'elle parlait des siens dans son recours, elle faisait simplement allusion à son fils et à sa défunte mère.

La recourante a déposé un permis d'inhumation de la grand-mère au cimetière de Kintambo (Kinshasa) ainsi qu'une lettre du voisin expliquant qu'il ne pouvait pas assumer son fils parce qu'il ne travaillait pas dans une société et que sa maison ne comportait que deux pièces.

H.

Invité à se prononcer sur ces éléments, le SMIG a déposé des observations complémentaires le 1erseptembre 2011. Il a relevé que la recourante avait obtenu son permis B en octobre 2008 et avait sollicité le regroupement familial en juin 2010, de sorte que la demande de regroupement familial était bien tardive.

Le SMIG a ensuite relevé que la recourante ne l'avait jamais informé du décès de sa mère, que le permis d'inhumation n'était d'ailleurs pas authentifié, et qu'il convenait d'examiner s'il existait des solutions alternatives qui correspondraient mieux aux besoins de l'adolescent, qui avait toujours vécu dans son pays d'origine afin de lui éviter un déracinement. En l'occurrence, il appartenait à la recourante de privilégier une prise en charge au pays, soit par des membres de la famille, soit par un placement.

I.

À la demande du service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours, la recourante a fourni le 29 novembre 2011 les informations supplémentaires suivantes. En fuyant les troubles qui sévissaient à l'est de la République démocratique du Congo, sa mère et elle s'étaient retrouvées séparées, sa mère avec les trois aînés et elle-même, enceinte de la benjamine, avec sa cadette. Dès son arrivée en Suisse, la recourante avait tenté de retrouver sa famille et avait pu rétablir le contact en 2007, découvrant alors que les deux aînés avaient disparu et que sa mère était avec son fils uniquement. Selon cette dernière, les enfants avaient probablement été enlevés par un mouvement rebelle. La recourante a encore exposé qu'elle était sans nouvelles de son frère et des membres de la famille de feu son époux. Elle a encore répété qu'elle avait très peur pour son fils qui dépendait de la bonne grâce d'un voisin et qu'elle était prête, cas échéant, à se soumettre à des tests pour établir le lien de filiation. Enfin, la recourante a contesté le contenu des dernières observations du SMIG.

J.

Invité à se déterminer sur le courrier du 29 novembre 2011 de la recourante, le SMIG a répondu le 8 décembre 2011 qu'il renonçait à formuler des observations et se référait à la décision litigieuse ainsi qu'à ses diverses prises de position.

K.

Le 11 janvier 2012, la mandataire de la recourante a déposé un état de ses honoraires et frais.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

En vertu de l'article 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui; ils disposent d’un logement approprié; ils ne dépendent pas de l’aide sociale. Selon l'article 47, alinéa 1 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois. L'article 47, alinéa 3, lettre b LEtr précise que les délais commencent à courir, pour les membres de la famille d’étrangers, lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial. Selon l'article 47, alinéa 4 LEtr, passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (cf. aussi art. 73 OASA, d'une teneur similaire). Des raisons familiales majeures peuvent être invoquées lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse (art. 75 OASA).

2.2.

En l'occurrence, le fils de l'intéressée était âgé de 14 ans et demi lorsque le regroupement familial a été sollicité. C'est donc le délai de 12 mois qui s'applique. Celui-ci a commencé à courir dès le 20 octobre 2008, date de l'octroi de l'autorisation de séjour de l'intéressée. Déposée le 16 juin 2010, la demande de regroupement familial est ainsi tardive au regarde de l'article 47, alinéa 1 LEtr.

2.3.

La recourante objecte que ses démarches ont commencé bien antérieurement, qu'elle a téléphoné au SMIG dès son autorisation de séjour en main et qu'elle s'est rendue en juillet 2009 pour entreprendre les démarches nécessaires auprès de la représentation suisse à Kinshasa. Cependant, selon la jurisprudence, lors de l’examen de l’âge des membres de la famille bénéficiant du regroupement, c’est la date dudépôtde la demande qui est déterminante (ATF 136 II 497). Par conséquent, par analogie, la date retenue pour la demande de regroupement familial dans le cas d'espèce est bien celle du dépôt de la demande de visa à l'ambassade, soit le 16 juin 2010.

3.

3.1.

Le délai de l'article 47, alinéa 1 LEtr n'étant pas respecté, reste la question des raisons familiales majeures (art. 47, al. 4 LEtr).

3.2.

Selon la jurisprudence (arrêt 2C_276/2011 du 10 octobre 2011), les raisons familiales majeures au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr peuvent être invoquées, selon l'article 75 OASA, lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Il ressort notamment du chiffre 6 "Regroupement familial" des directives "Domaine des étrangers" de l'Office fédéral des migrations que, dans l'intérêt d'une bonne intégration, il ne sera fait usage de l'article 47, alinéa 4 LEtr qu'avec retenue (cf. ch. 6.9.4 p. 15; état au 30 septembre 2011). Examinant les conditions applicables au regroupement familial partiel (ATF 136 II 78), le Tribunal fédéral a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de l'article 47, alinéa 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions pouvaient jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales majeures" au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr, laissant ainsi subsister, dans ce cas, les principes développés sous l'ancien droit (ATF 136 II 78consid. 4.7).

3.3.

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), du 26 mars 1931, le regroupement familial partiel différé est soumis à des conditions strictes. Il suppose la survenance d'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, telle une modification des possibilités de prise en charge éducative de l'enfant à l'étranger (ATF 136 II 78consid. 4.1;130 II 1consid. 2;124 II 361consid. 3a). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit; cette exigence est particulièrement importante pour les adolescents (ATF 133 II 6consid. 3.1.2; cf. aussi arrêts 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et 2A.737/2005 du 19 janvier 2007). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés (cf. arrêt 2A.195/2006 du 7 février 2007 consid. 4.1 et la référence à l'ATF 133 II 6consid. 3 et 5). Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 § 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE), du 20 novembre 1989. Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial différé doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., art. 8 CEDH; cf. arrêts 2C_941/2010 du 10 mai 2011 consid. 2.1 et 2C_687/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1).

3.4.

Dans l'arrêt 2C_276/2011 précité, le Tribunal fédéral avait retenu dans le cas d'un adolescent de 17 ans que les problèmes de santé de sa grand-mère puis son décès pouvaient constituer des raisons familiales majeures mais c'était uniquement s'il n'existait pas de solution alternative acceptable quant à la prise en charge de l'adolescent dans son pays d'origine que son déplacement en Suisse pouvait être envisagé. À cet égard, pour un adolescent proche de la majorité, le Tribunal fédéral a considéré que les solutions de garde devaient être appréciées avec moins de rigueur que s'il s'agissait d'un jeune enfant. Dans ce cas précis, l'adolescent pouvait compter sur une nombreuse famille dans son pays d'origine, soit des grands-parents, des oncles et sa mère.

4.

4.1.

En l'espèce, il convient d'examiner s'il existe des changements importants des circonstances et cas échéant des solutions alternatives permettant au fils de l'intéressé de rester où il vit, tout en tenant compte de l'intérêt supérieur de l'adolescent.

4.2.

Selon le dossier d'asile de la recourante, cette dernière, enceinte de la benjamine, aurait quitté précipitamment Kinshasa le 30 août 1998 pour rejoindre l'Angola avec sa fille cadette, en raison des troubles qui sévissaient dans cette ville; ses trois autres enfants auraient été à ce moment-là en vacances chez leur grand-mère. En 2002, la recourante a rejoint la Suisse. Selon les déclarations faites aux autorités compétentes en matière d'asile, la recourante avait au pays un frère dont elle était sans nouvelles depuis 1998, sa mère qui s'occupait de ses trois premiers enfants, ainsi que son époux coutumier; son propre père était décédé.

Dans le cadre de la procédure de regroupement familial, la recourante expose que ses deux aînés ont disparu, que son époux coutumier est décédé le 19 novembre 2006 et sa mère le 18 mars 2011, de sorte que son fils reste seul à Kinshasa. Elle produit dans la présente procédure un courrier d'un voisin de feu la grand-mère, déclarant qu'il héberge l'adolescent de manière provisoire depuis le décès mais qu'il ne pourra pas continuer étant donné la charge qu'il représente.

Dans son courrier du 29 novembre 2011, la recourante explique encore que les deux aînés ont probablement été enlevés alors qu'ils jouaient dans leur lieu d'abri avec d'autres enfants par le mouvement rebelle LRA (Armée de libération du Seigneur), réputé pour ses rapts d'enfants, alors que son fils, vu son jeune âge, était "accroché à" (sic) sa grand-mère et y avait échappé. La recourante expose encore qu'elle n'a plus de nouvelles de son frère et qu'elle croit savoir que des membres de la famille de feu son époux vivent encore en RDC mais n'a plus de contact avec eux depuis très longtemps.

4.3.

Faute de preuve sur l'absence d'authenticité du permis d'inhumation de la mère de la recourante, l'autorité de céans doit admettre que celle-ci est bien décédée, ce qui constitue un changement important des circonstances dans la prise en charge de l'adolescent, même si celui-ci ne nécessite plus les mêmes soins et la même attention qu'un jeune enfant. De même, vu les violences avérées qui ont eu lieu à Kinshasa et au Bandundu en 1998, et l'ethnie de la recourante, l'éclatement de la famille à ce moment-là n'est pas invraisemblable. Par conséquent, vu l'absence d'éléments au dossier qui contrediraient les déclarations de la recourante, il apparaît comme probable qu'il n'y a plus de membres de la famille en RDC susceptibles de prendre en charge l'adolescent. Considérant également que le voisin qui l'accueille actuellement ne le fait que de manière temporaire, l'autorité de céans admet qu'il n'existe pas en RDC de solutions alternatives acceptables pour prendre en charge le fils de la recourante.

4.4.

Sous l'angle de l'intérêt supérieur du fils de la recourante, l'autorité de céans s'est posé la question de savoir si la venue en Suisse d'un adolescent auprès d'une mère et de sœurs qu'il a finalement peu connues, ainsi que d'un beau-père inconnu, était réellement bénéfique, dans la mesure où il a toutes ses racines en RDC. L'autorité de céans ne méconnaît pas les probables difficultés initiales d'intégration que pourrait rencontrer l'adolescent. Pour autant, elle ne peut pas retenir que le regroupement familial serait manifestement contraire à l'intérêt supérieur de l'adolescent, dans la mesure où jusqu'à preuve du contraire, aucune alternative n'existe dans son pays d'origine. Au surplus, il y a lieu de tenir compte de l'important assouplissement de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement familial (cf. consid. 3) et de celle du Tribunal cantonal (cf. arrêts de la Cour de droit public du 24 novembre 2011, réf. CDP.2010.141, et du 9 janvier 2012, réf. CDP.2011.314).

4.5.

En conclusion, et bien qu'il s'agisse d'un cas limite, l'autorité de céans estime qu'il convient d'admettre l'existence de raisons familiales majeures au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr.

5.

5.1.

Vu ce qui précède, le recours est admis et la cause est renvoyée au service des migrations pour qu'il accorde une autorisation d'entrée et de séjour au fils de la recourante.

5.2.

Il convient toutefois de relever que ce type d'autorisation est soumise à l'approbation de l'Office fédéral des migrations et qu'en conséquence, l'autorisation susmentionnée ne pourra être délivrée que si l'approbation est donnée (cf. directives de l'ODM déjà citées, ch. 1.3.1.2.3).

6.

6.1.

Vu l'issue du recours, il est statué sans frais (art. 47, al. 2 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA], du 27 juin 1979) et l'avance de frais de Fr. 550.- versée le 25 mai 2011 est restituée à la recourante.

6.2.

Vu l'issue de la procédure, la recourante a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA).Le montant doit être déterminé en application del'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, du 22 décembre 2010,selon lequel les honoraires sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 49, al. 2 et 58).La mandataire de la recourante a déposé son mémoire de frais et honoraires le 11 janvier 2012. Celui-ci se monte à Fr. 5'807.95 plus les frais par Fr. 314.15 et la TVA de Fr. 489.80.-, soit au total Fr. 6'611.90.

Tout d'abord, il convient de relever que selon l'article 59 de l'arrêté temporaire précité,si l'indemnité de dépens n'est pas mise à la charge de la personne qui a recouru, les honoraires sont fixés à Fr. 4000.- au plus. Au surplus, le nombre d'heures facturées paraît élevé au regard de l'activité globale de la mandataire et à la complexité relative de la cause, de sorte, que tout bien considéré, l'indemnité de dépens due à la recourante est fixée à Fr. 2'500.- TVA comprise, à la charge du service des migrations.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 12 mai 2011 de Mme A. contre la décision du 6 avril 2011 du service des migrations est admis.

2.Le service des migrations est invité à accorder une autorisation d'entrée et de séjour à B., sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations.

3.Il est statué sans frais et l'avance de frais de Fr. 550.- versée le 25 mai 2011 est restituée à la recourante.

4.Une indemnité de dépens de Fr. 2'500.- est allouée à la recourante, à la charge du service des migrations.

Neuchâtel, le 13 janvier 2012

Thierry Grosjean