REC.2010.66

Arrêt du Tribunal cantonal

Arrêt du 27.09.2012 [CDP.2011.329-ETR]

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 05.11.2012 [2C_1084/2012]

A.

M. A., ressortissant irakien né en 1976, est entré en Suisse le 15 novembre 1998 pour y déposer une demande d'asile. Celle-ci a été définitivement rejetée par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile le 23 septembre 2002.

A.

A.a.

Le 11 avril 2003, M. A. (ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) a épousé une Suissesse et a obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Suite à la séparation des époux, par décision du 8 juin 2005, le service des étrangers (actuellement et ci-après: le service des migrations, SMIG) a refusé de prolonger son autorisation de séjour et lui a imparti un délai pour quitter le territoire neuchâtelois. Cette décision a été confirmée sur recours par l'autorité de céans le 30 mars 2006. Le 31 octobre 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM) a étendu la décision cantonale de renvoi à tout le territoire suisse et a fixé à l'intéressé un délai de départ au 30 novembre 2006. Cette décision est entrée en force.

A.b.

Le délai de départ a été prolongé, pour permettre à l'intéressé de comparaître à une audience en procédure matrimoniale ainsi qu'à une audience devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel. Le délai de départ a par la suite encore été prolongé et l'intéressé a été condamné, par jugement du 16 mai 2007 du Tribunal précité, à douze mois de peine privative de liberté avec sursis pour son implication dans un trafic de stupéfiants. Le SMIG a alors fixé au recourant un dernier délai de départ de Suisse au 30 septembre 2007.

B.

Le 1ernovembre 2007, l'intéressé a déposé une demande de reconsidération de la décision de l'ODM du 31 octobre 2006, invoquant la situation en Irak. Par décision du 10 décembre 2007, l'ODM a rejeté cette demande, considérant qu'un renvoi au nord de l'Irak n'était pas inexigible.

C.

Le 1erfévrier 2008, le jugement de divorce de l'intéressé est entré en force.

D.

D.a.

Au printemps 2008, l'intéressé n'avait toujours pas quitté la Suisse et à la demande du SMIG, il a été interrogé le 28 avril 2008 par la police cantonale. Le 7 mai 2008, l'intéressé a informé le SMIG qu'il fréquentait depuis quelques temps une ressortissante turque titulaire d'une autorisation de séjour avec laquelle il envisageait de se marier. Il a demandé au SMIG de l'autoriser à rester en Suisse pour lui permettre de mener à bien les formalités du mariage.

D.b.

Le mariage de l'intéressé a été célébré le 11 juillet 2008 et ce dernier a sollicité une autorisation de séjour.

E.

Suite à des violences conjugales, l'épouse a quitté le domicile commun le 12 septembre 2008. Le 10 février 2009, elle a informé le SMIG qu'elle ne vivait plus avec l'intéressé et qu'elle vivait chez son nouveau compagnon, dont elle était enceinte.

F.

Le SMIG lui ayant donné le droit d'être entendu sur un probable non octroi d'une autorisation de séjour, l'intéressé s'est déterminé le 29 septembre 2009. Il a exposé que son épouse avait noué une liaison extraconjugale mais que l'on ne pouvait pas en conclure que la désunion était définitive, qu'il vivait en Suisse depuis fort longtemps, qu'il parlait couramment le français, était autonome financièrement et n'avait plus aucun contact avec son pays d'origine, de sorte que l'on se trouvait en présence d'un cas de rigueur.

G.

Le 15 octobre 2009, l'épouse de l'intéressé a écrit au SMIG qu'elle s'était rendu compte que ce dernier ne l'avait épousée que pour obtenir un droit de séjour en Suisse, qu'elle vivait séparée de lui depuis septembre 2008, qu'elle avait déposé une demande en annulation du mariage auprès du Tribunal civil du district de la Chaux-de-Fonds et que l'intéressé exerçait de fortes pressions sur elle afin qu'elle retire cette demande. L'épouse a prié le SMIG de prendre les mesures nécessaires.

H.

Le 10 décembre 2009, l'intéressé s'est déterminé sur le courrier de son épouse. Il a relevé que celle-ci avait de manière surprenante obtenu la prolongation de son permis B alors que son premier mariage avait été de courte durée, de sorte qu'il y avait inégalité de traitement; l'épouse n'était donc pas en position d'intervenir ainsi auprès du SMIG pour qu'il se voit privé d'autorisation de séjour. Par ailleurs, l'intéressé a contesté le bien-fondé d'une demande en annulation de mariage et a insisté sur son existence paisible en Suisse, demandant à ce que l'autorité renonce à le renvoyer en Irak où la situation était pour le moins instable.

I.

Par décision du 27 janvier 2010, le SMIG a refusé d'accorder à l'intéressé une autorisation de séjour et lui a imparti un délai de départ de Suisse au 31 mars 2010. Il a retenu que l'intéressé était séparé de son épouse après quelques mois de mariage et qu'aucune reprise de la vie commune n'était envisagée, de sorte qu'il ne pouvait plus invoquer ce mariage pour prétendre à une autorisation de séjour en vertu de l'article 44 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005. Pour les mêmes motifs, il ne pouvait pas non plus invoquer l'article 8 CEDH. Le SMIG a par ailleurs considéré que l'intéressé, même s'il travaillait dans la même entreprise depuis plusieurs années, n'était pas hautement qualifié et que son intégration n'était pas telle qu'un retour dans son pays d'origine soit inenvisageable. Enfin, eu égard aux décisions de l'ODM des 31 octobre 2006 et 10 décembre 2007, il fallait considérer que le renvoi de l'intéressé en Irak était exigible.

J.

Par mémoire du 2 mars 2010, l'intéressé a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Il a retracé tout son parcours en Suisse, a invoqué une inégalité de traitement avec son épouse qui bénéficiait d'une autorisation de séjour alors qu'elle n'avait été que brièvement mariée auparavant, et a allégué que sa demande en annulation de mariage était infondée et le divorce prématuré. Par ailleurs, le recourant a répété qu'il était parfaitement intégré, travaillant régulièrement, parlant parfaitement le français et ayant des activités sociales, qu'il avait vécu en Suisse toute sa vie d'adulte et qu'il n'avait plus de contacts dans son pays d'origine, et qu'il était inexigible de le renvoyer en Irak vu la situation que connaissait cet état.

K.

Dans ses observations du 7 avril 2010, le SMIG a relevé que ce n'était pas le courrier de l'épouse du 15 octobre 2009 qui l'avait amené à refuser l'autorisation de séjour mais bien la séparation du couple et que même si ce courrier n'avait pas existé, sa décision aurait été la même puisque l'une des conditions de l'article 44 LEtr (ménage commun) faisait défaut. S'agissant de la situation de l'épouse, le SMIG a relevé que chaque dossier était traité individuellement et qu'au surplus, l'examen des conditions dans lesquelles l'épouse avait obtenu une prolongation de son permis de séjour malgré sa séparation d'avec son premier mari n'était pas de nature à remettre en cause la décision attaquée. Enfin, le SMIG a répété que la question de l'exigibilité du renvoi en Irak avait été traitée par l'ODM et que la situation n'ayant guère changé, il n'y avait pas lieu d'y revenir.

L.

Le recourant s'est déterminé sur ces observations le 5 mai

2010. Il a allégué que le courrier de l'épouse du 15 octobre 2009, qui déformait totalement la réalité, avait joué un rôle dans la décision qu'avait rendue le SMIG. Contrairement à son épouse, le recourant avait été irréprochable et il était incompréhensible que celle-ci ait vu son autorisation de séjour prolongée alors qu'elle n'avait été que brièvement mariée; à cet égard, le recourant a requis la production de son dossier. Pour le reste, le recourant a répété qu'il était parfaitement intégré, qu'il risquerait sa vie s'il devait retourner en Irak, où d'ailleurs il n'avait plus de famille, et a proposé de déposer dans un délai d'un mois un dossier relatif à la situation de ce pays.

M.

M.a.

Le SMIG a déposé le 10 mai 2011 des observations complémentaires. Pour lui, le fait que le recourant ne soit pas responsable de la séparation, son épouse ayant eu des relations extraconjugales, était irrelevant. Quant à sa réintégration dans son pays d'origine, le SMIG a relevé que le recourant, âgé de 34 ans et sans enfant, pouvait reconstruire sa vie dans le Nord de l'Irak où il était né et avait vécu toute sa jeunesse, et où il avait exercé une activité de commerçant. Au surplus, il avait été condamné à 12 mois de peine privative de liberté pour infractions en bande à la loi fédérale sur les stupéfiants, de sorte que son intégration n'était pas exceptionnelle.

M.b.

Invité à se déterminer, le recourant ne s'est pas manifesté.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

Au sens de l'article 44 LEtr, l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui (let. a); ils disposent d’un logement approprié (let. b); ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c).

2.2.

Il convient de rappeler que selon la jurisprudence, la responsabilité de la désunion n'entre pas en ligne de compte (ATF 130 II 113, consid. 4.2). Par conséquent, peu importe que l'abandon du domicile conjugal par l'épouse soit dû à sa liaison adultère ou à d'autres causes. Peu importe également que l'épouse ait écrit ou non le courrier du 15 octobre 2009; à ce sujet, l'on relèvera d'ailleurs que le SMIG avait déjà l'intention de ne pas accorder d'autorisation de séjour au recourant avant de recevoir ledit courrier (cf. courrier du SMIG donnant le droit d'être entendu, du 26 août 2009). Le seul élément qu'il importe de vérifier à ce stade est de savoir si les conditions de l'article 44 LEtr sont remplies. Or, la condition de la vie en ménage commun n'est clairement plus réalisée depuis le mois de septembre 2008 et il ressort du dossier qu'il n'existe aucun espoir de réconciliation, de sorte que le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 44 LEtr pour obtenir une autorisation de séjour.

2.3.

Pour les même motifs, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 8 CEDH puisque cette disposition suppose que l'étranger entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse (cf. ATF 131 II 265, consid. 5; 129 II 193, consid. 5.3.1).

3.

Le recourant invoque une inégalité de traitement par rapport à son épouse, qui se serait vu prolonger son autorisation de séjour alors même que son premier mariage aurait été bref. Or, dans le cas d'espèce, est seule pertinente la question de savoir si les conditions légales permettant l'octroi d'une autorisation de séjour sont rempliespour le recourant lui-même. À supposer que l'épouse du recourant se soit vu prolonger indûment son autorisation de séjour, il conviendrait d'enjoindre le SMIG d'appliquer les dispositions légales et non de faire bénéficier le recourant d'une égalité dans l'illégalité (P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, pp. 314-315).

Par conséquent, il ne sera pas donné suite à la requête de production du dossier de l'épouse et le grief de l'inégalité de traitement est rejeté.

4.

4.1.

Il convient encore d'examiner si le recourant remplit les conditions d'un cas individuel d'extrême gravité, au sens de l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr. Selon cette disposition, il est possible de déroger aux conditions d'admission, notamment pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. L'article 31, alinéa 1 OASA précise que lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, de son respect de l'ordre juridique suisse, de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de sa durée de présence en Suisse, de son état de santé et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.

4.2.

Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit à propos de l'article 13, lettre f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), du 6 octobre 1986, mais toujours applicable, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustrairel'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers. Le Tribunal fédéral a encore précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 et la jurisprudence citée).

5.

5.1.

En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse en novembre 1998 et sa demande d'asile a été définitivement rejetée par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile en septembre 2002; un délai au 20 novembre 2002 pour quitter la Suisse lui a alors été imparti par l'ODM. Il a donc séjourné quatre ans en Suisse au bénéfice d'un permis N.

Puis sa présence a simplement été tolérée (il refusait de repartir volontairement en Irak) jusqu'à l'octroi d'un permis B par mariage le 11 avril 2003, dont la prolongation a été refusée en juin 2005 par le SMIG; le recourant a ensuite bénéficié de l'effet suspensif pendant la procédure de recours devant l'autorité de céans jusqu'au 30 mars 2006, puis pendant la procédure d'extension du renvoi au territoire suisse par l'ODM. Celle-ci a abouti à la fixation d'un délai de départ au 30 novembre 2006. Le recourant a donc été autorisé à séjourner en Suisse environ trois ans et demi pendant cette période.

La présence du recourant a ensuite simplement été tolérée et il n'a pas obtenu de permis de séjour quand bien même il s'est marié pour la seconde fois le 11 juillet 2008, étant donné la très rapide séparation des époux.

Il découle de ce qui précède que même si le recourant est en Suisse depuis bientôt treize ans, sa présencelégaleen Suisse, toutes périodes confondues, n'excède pas les sept ans et demi, ce qui n'est pas négligeable mais ne suffit pas en soit à constater l'existence d'un cas de rigueur. Les longues périodes de simple tolérance dont il a bénéficié résultent des préparations de ses deux mariages, de sa comparution devant le Tribunal correctionnel pour trafic de drogue et des diverses procédures (recours, demande de reconsidération, etc.) engagées. Autrement dit, le recourant a de lui-même créé la situation dans laquelle il se trouve, puisqu'il a tout mis en œuvre pour se soustraire au renvoi décidé par la Confédération suite au rejet définitif de sa demande d'asile.

5.2.

S'agissant du respect de l'ordre juridique suisse, l'on relèvera que le recourant a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel à douze mois de peine privative de liberté avec sursis pour infraction en bande à l'article 19, chiffre 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), du 3 octobre 1951. Il a par ailleurs fait l'objet de plusieurs rapports de police pour faux dans les titres (18 juillet 2003), utilisation abusive d'une installation de télécommunication (2 mai et 11 juillet 2008), injures, menaces, voies de fait et lésions corporelles dans le cadre de violences conjugales (22 octobre 2008) et dommages à la propriété (9 avril 2009).

Par conséquent, il appert que le recourant n'a pas respecté l'ordre juridique suisse.

5.3.

En outre, le recourant n'a pas eu d'enfant pendant ses deux mariages et son second mariage sera dissout dans un proche avenir. Il ne ressort pas du dossier qu'il serait en mauvaise santé. Par ailleurs, le recourant travaille comme ouvrier pour le même employeur depuis plusieurs années, ce qui est honorable mais pas déterminant en soi et ne démontre pas une qualification telle qu'il ne pourrait la mettre à profit dans son pays d'origine. Enfin, il ne ressort pas du dossier que sa réintégration en Irak serait particulièrement problématique, passé un temps normal d'adaptation. Le recourant a en effet vécu toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, où il a déjà exercé la profession de commerçant.

5.4.

En conclusion, il s'avère que la relation du recourant avec la Suisse n'est pas si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il retourne vivre dans son pays d'origine. Il y a donc lieu de retenir que le recourant ne remplit pas les conditions très sévères du cas individuel d'extrême gravité, au sens des articles 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31, alinéa 1 OASA.

6.

6.1.

Enfin, le recourant est renvoyé de Suisse (art. 64, al. 1, let. c LEtr). Dans sa décision d'extension du renvoi au territoire suisse du 31 octobre 2006, l'ODM avait considéré qu'un retour en Irak du recourant était licite, possible et raisonnablement exigible; il l'a confirmé dans sa décision du 10 décembre 2007 rejetant une demande de reconsidération de l'intéressé. La décision du SMIG du 27 janvier 2010 s'y réfère expressément. Le recourant allègue quant à lui que l'Irak est un pays instable, où ont lieu quotidiennement des attentats, non seulement à Bagdad mais aussi dans toutes les autres régions du pays. En rentrant dans sa patrie, où il n'aurait d'ailleurs plus de famille, il risquerait sa vie.

6.2.

Dans sa jurisprudence (ATAF 2008/5 consid. 7.5 p. 75 ss), le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'exécution du renvoi d'un ressortissant irakien dans les trois provinces kurdes du nord de l'Irak (Dohouk, Erbil et Suleymaniya) était raisonnablement exigible, à condition que l'intéressé soit originaire de l'une de ces provinces ou qu'il y ait vécu pendant une longue période, et qu'il y dispose d'un réseau social (famille, parenté ou amis) ou de liens avec les partis dominants (arrêt confirmé récemment, par exemple dans l'arrêt E-1741/2010).

En l'occurrence, le recourant est né à Suleymaniya, où il a toujours vécu jusqu'à son départ pour l'Europe. Il est d'ethnie kurde et de confession musulmane, célibataire et sans problèmes de santé. Lors du dépôt de sa demande d'asile, il a déclaré qu'il avait encore ses parents, une sœur et deux frères au pays (PVA au centre d'enregistrement de Genève). Lors de son audition par l'autorité cantonale le 25 janvier 1999, il a évoqué le décès de deux [autres, selon toute vraisemblance] frères en 1996, mais aussi la présence de deux oncles et de tantes, chez qui il s'était réfugié (p. 5). Interrogé par la police le 9 juillet 2003, le recourant a évoqué l'un de ses frères qui se trouvait toujours au pays (cf. rapport du 18 juillet 2003). Le recourant n'a nullement évoqué la situation de sa famille dans les nombreux actes de procédure qui ont émaillé son parcours. Ce n'est qu'au stade du recours, objet de la présente décision, qu'il allègue que toute sa famille a disparu. L'autorité de céans a examiné en détail l'ensemble du dossier du recourant: cette déclaration n'est nullement documentée, de sorte que l'autorité de céans ne peut la retenir.

En effet, si l'autorité constate d'office les faits (art. 14 LPJA), il y a des limites dans son devoir d'investigation, les parties ayant notamment une obligation de collaborer à l'établissement des faits. Elles ont au demeurant intérêt à prouver autant que possible les faits qu'elles allèguent, les conséquences de l'absence éventuelle de preuve d'un fait devant, en vertu de l'article 8 du code civil, être supportées par celui qui entend en déduire un droit (R. Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, Neuchâtel 1995, p. 81).

6.3.

Enfin, il ne ressort pas du dossier que le renvoi du recourant au Nord de l'Irak serait illicite (il a notamment déclaré à l'autorité cantonale en matière d'asile qu'il n'avait pas de problèmes avec les autorités kurdes, cf. PVA du 25 janvier 1999 p. 6) ou impossible.

6.4.

Par conséquent, le renvoi de Suisse du recourant doit être considéré comme licite, possible et raisonnablement exigible (art. 83, al. 2 à 4 LEtr).

7.

Vu ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG n'a pas violé le droit fédéral ni constaté les faits de manière inexacte ou incomplète en n'accordant pas d'autorisation de séjour au recourant. En conclusion, la décision, conforme à la loi et ne relevant ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation, est maintenue. Le recours s'avérant mal fondé, est rejeté.

8.

Le délai de départ imparti par le SMIG étant échu, il lui appartiendra d'en fixer un nouveau au recourant.

9.

Vu le sort de la cause, les frais par Fr. 550.- sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979). Ils sont imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 16 mars 2010.

Il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 2 mars 2010 de M. A. contre la décision du 27 janvier 2010 du service des migrations est rejeté.

2.Le service des migrations impartira un nouveau délai de départ au recourant.

3.Un émolument de Fr. 500-.- et des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 16 mars 2010.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 4 août 2011

Thierry Grosjean