REC.2010.355

A.

En l'espace de trois semaines, le comportement au volant de M. A. (ci-après : l'intéressé, respectivement le recourant), a fait l'objet de deux rapports de la police cantonale.

Selon le rapport du 6 septembre 2010, l'intéressé, au volant du véhicule immatriculé NE ***, circulait, le samedi 28 août 2010 à 00h30, derrière les immeubles de la rue X., à La Chaux-de-Fonds, lorsque, probablement à cause d'une vitesse inadaptée aux conditions de la route (pluie), il a perdu la maîtrise de son véhicule et est venu heurter, avec le côté avant droit, l'angle du mur de l'entrée du garage. Il a quitté les lieux en laissant son véhicule obstruer l'entrée dudit garage sans se soucier des dégâts éventuels. Alertée par un habitant du quartier, la police a retrouvé le recourant au domicile de son amie environ une heure plus tard et l'a soumis à un test éthylomètre, lequel a révélé un taux d'alcoolémie de 0.91 gr ‰. L'intéressé a toutefois contesté avoir consommé de l'alcool avant l'accident, mais a reconnu l'absorption de deux verres de whisky sec de 2cl.

Un second rapport, daté du 20 septembre 2010, mentionne un état d'ébriété non qualifié de 0.66 gr ‰ le dimanche 19 septembre 2010 à 23h10 en ville de La Chaux-de-Fonds.

B.

Après avoir donné à l'intéressé le droit d'être entendu au sujet des deux infractions précitées, la commission administrative du service cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : la commission) a rendu le 23 novembre 2010 une décision par laquelle elle retire à M. A. son permis de conduire pour une durée de sept mois pour ébriété non qualifiée de 0.66 gr ‰ (infraction du dimanche 19 septembre 2010) et perte de maîtrise, accident et soustraction aux examens d'usage, s'agissant de l'infraction du 28 août 2010 (nb : contrairement au libellé de la décision, l'ivresse de 0.91 gr ‰ n'a pas été retenue – cf. à ce propos les observations du président de la commission du 7 février 2011). Elle relève les antécédents routiers du recourant : un mois de retrait pour excès de vitesse de 28 km/h hors localité (infraction moyennement grave), purgé au 07.06.2006 et un avertissement pour ébriété non qualifiée de 0.79 gr ‰ (infraction légère) le 19 juillet 2010. Elle constate que l'infraction du samedi 28 août 2010 est grave (art. 16c, al. 1, let. d LCR), que l'intéressé se trouve en situation de récidive (cascade de l'art. 16c, al. 2 let. b LCR) et estime qu'un retrait fixé à sept mois tient compte de la récidive, de l'ensemble des circonstances ainsi que du besoin de l'intéressé à disposer de son permis de conduire.

C.

M. A. défère ce prononcé devant le Département de la gestion du territoire par mémoire du 21 décembre 2010.

Suite aux événements du 28 août 2010, le recourant a été condamné à une peine de 30 jours-amende à Fr. 70.-, dont 15 sans sursis et 15 avec sursis pendant trois ans, à une contravention de Fr. 250.-, ainsi qu'aux frais de la cause (cf. ordonnance pénale du 6 octobre 2010). Pour des raisons financières, ou pour des raisons qui tiennent à sa crainte de la publicité qui entoure une procédure pénale, il a choisi de ne pas s'opposer à ladite ordonnance et de s'acquitter des montants réclamés. Cependant, s'il avait fait valoir ses droit sur le plan pénal, il n'est pas exclu qu'il eût pu obtenir un acquittement. En substance, il fait valoir que l'infraction du 28 août 2010 ne peut être qualifiée de grave. Ce soir-là, il a touché un mur qui dépassait sur un parc privé alors qu'il faisait une manœuvre pour se garer. C'est alors qu'il était déjà couché que la police a frappé à sa porte, probablement intriguée par la position de la voiture sur le parking privé. C'est donc à tort que l'ordonnance pénale a retenu une ivresse au moment des faits, dès lors que les deux whiskys consommés par le recourant l'avaient été à la maison, après avoir quitté le véhicule. Partant, c'est également à tort que la commission a retenu une volonté de se soustraire aux examens d'usage. Le recourant avait en effet d'autant moins de raisons de chercher à se soustraire à l'examen qu'il n'était pas suivi par une voiture de police et n'avait donc pas de raisons de supposer qu'il devrait se soumettre à un examen au domicile privé dans lequel il se trouvait.

Le recourant se demande ensuite si l'infraction de 2005 invoquée pour justifier la récidive peut être qualifiée d'infraction moyennement grave, rappelant que ce n'est pas au regard de la jurisprudence actuelle sur les excès de vitesse que cette question doit être examinée, mais bel et bien au regard de la jurisprudence en vigueur à l'époque de la commission de l'infraction. Il note également que la décision entreprise ne mentionne ni la date de l'infraction retenue, ni celle du retrait de permis, de sorte que le délai de cinq ans de l'article 16c, alinéa 2, lettre b LCR est expiré : un retrait de six mois minimum n'est donc plus applicable.

Enfin, le recourant, qui conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, note qu'ajouter encore un mois au minimum légal, lequel résulte déjà d'une législation excessivement contraignante, n'est aucunement justifié, au vu des circonstances du cas d'espèce.

D.

Dans ses observations du 7 février 2011, le président de la commission conclut au rejet du recours. Ce courrier a été porté à la connaissance du recourant, qui n'a pas jugé utile de répliquer.

Son contenu sera repris, autant que besoin, dans la partie en droit de la présente décision.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délais légaux, est déclaré recevable.

2.

En principe, l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée savait ou aurait dû savoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait de permis. Dans cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des règles de la bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale, le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition. Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer ses arguments (ATF 123 II 104; 121 II 217).

3.

En l'espèce, contrairement à ce que soutient le recourant dans son mémoire, l'ordonnance pénale du 6 octobre 2010 n'a pas retenu l'infraction liée à une conduite en état d'ébriété. Elle a en revanche retenu la perte de maîtrise et le fait qu'en ayant bu deux verres de whisky à son arrivée à domicile, le recourant avait fait en sorte : "que les mesures visant à établir sa capacité à conduire au moment des faits ne puisse pas être établie" et l'a donc condamné en application de l'article 91a, alinéa 1, lettre a LCR.

Aux termes de cette disposition, quiconque, en qualité de conducteur de véhicule automobile, se sera opposé ou dérobé intentionnellement à un prélèvement de sang, à un alcootest ou à un autre examen préliminaire réglementé par le Conseil fédéral, qui avait été ordonné ou dont il devait supposer qu'il le serait, ou quiconque se sera opposé ou dérobé intentionnellement à un examen médical complémentaire ou aura fait en sorte que des mesures de ce genre ne puissent atteindre leur but, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Cette disposition prévoit trois hypothèses, à savoir l'opposition, la dérobade et l'entrave à la constatation de l'alcoolémie. Comme sous l'ancien article 91, alinéa 3 LCR, la dérobade est liée à la violation des devoirs en cas d'accident. En effet, ce n'est qu'en cas d'accident, où des éclaircissements sur le déroulement des événements s'avèrent nécessaires, que l'on peut dire que le conducteur devait s'attendre avec une haute vraisemblance à ce qu'une mesure visant à établir son alcoolémie soit ordonnée. Ainsi, les éléments constitutifs de la dérobade sont au nombre de deux : (1) l'auteur doit violer une obligation d'aviser la police en cas d'accident, alors que cette annonce est destinée à l'établissement des circonstances de l'accident et est concrètement possible; (2) l'ordre de se soumettre à une mesure d'investigation de l'état d'incapacité de conduire doit apparaître objectivement comme hautement vraisemblable au vu des circonstances.

4.

Implicitement, le Ministère public a retenu la dérobade à la constatation de l'alcoolémie et le recourant n'a pas contesté cette conclusion, qui lie l'autorité administrative.

Pour des raisons qui lui sont propres, ce dernier a choisi de ne pas s'opposer à sa condamnation pénale. Pourtant, au moment du prononcé de celle-ci, il avait déjà reçu le courrier de la commission du 30 septembre 2010 l'avisant qu'il risquait un retrait de permis et le rendant attentif à l'indépendance de la procédure pénale en ces termes : "cependant, si vous contestez l'infraction, vous avez le devoir de vous opposer à une condamnation pénale, sous peine d'être lié, concernant le permis de conduire, par l'appréciation retenue par cette autorité". Faute de s'être opposé à la condamnation pénale, le recourant ne saurait aujourd'hui la remettre en question dans le cadre du volet administratif de la procédure.

5.

Selon l'article 16c, alinéa 1, lettre d LCR, commet une infraction grave la personne qui s'oppose ou se dérobe intentionnellement à un prélèvement de sang, à un alcootest ou à un autre examen préliminaire règlementé par le Conseil fédéral, qui a été ordonné ou dont il fallait supposer qu'il le serait, qui s'oppose ou se dérobe intentionnellement à un examen médical complémentaire, ou encore qui fait en sorte que des mesures de ce genre ne puissent atteindre leur but. Après une infraction grave, le permis de conduire est retiré pour six mois au minimum si, au cours des cinq années précédentes, le permis a été retiré une fois en raison d'une infraction moyennement grave (art. 16c, al. 2, let. b LCR). Malgré les différences de terminologie par rapport à l'ancien droit, les différents délais de récidive prévus aux articles 16a à 16c LCR, de deux, cinq ou dix ans, commencent à courir à l'expiration du retrait antérieur, c'est-à-dire à l'exécution complète de la mesure antérieure (Cédric Mizel, Retrait administratif du permis de conduire : le nouveau concept de récidive et la pratique des "cascades", RPS 2008, p. 330 et la jurisprudence citée).

6.

Conformément à l'article 31, alinéa 1 LCR, le conducteur devra rester constamment maître de son véhicule de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence. Le conducteur n'est maître de son véhicule que s'il en obtient les réactions voulues et s'il est en mesure de le commander immédiatement d'une manière appropriée aux circonstances. Il doit en particulier utiliser les commandes du véhicule, notamment la direction, les freins et l'accélérateur, d'une manière adéquate (ATF non publié du 3.08.1990, résumé au JdT 1990 I 691).

Selon le recourant, il a touché un mur qui dépassait sur un parc privé alors qu'il faisait une manœuvre pour se garer. Selon le rapport de police, qui reprend le procès-verbal d'audition du recourant, rentrant chez lui depuis le centre-ville pour se rendre dans la cour des immeubles X., arrivé vers les garages, alors qu'il pleuvait fortement, le recourant a glissé et a heurté le coin en béton d'un garage. Il a alors voulu remettre en marche son véhicule, qui a refusé de démarrer, raison pour laquelle il l'a laissé à cet endroit, pensant faire venir son dépanneur le lendemain matin. Selon la police, cette collision avec un obstacle fixe hors de la chaussée a causé des dégâts matériels pour environ Fr. 5'000.-. Auparavant, le recourant avait rejoint à 18h l'établissement Y. en ville de La Chaux-de-Fonds, pour y faire la cuisine, consommant lui-même des croûtes aux bolets avec un verre de rosé. Il a quitté Y. vers 23h pour se rendre chez son amie. Toujours selon le rapport de police, il aurait consommé, après l'accident deux verres de whisky sec de 2cl.

7.

Au vu de ces éléments, et sans avoir connaissance des conclusions de l'ordonnance pénale – que le recourant n'avait pas jugé utile de lui faire parvenir -, la commission a estimé qu'après avoir embouti le mur d'entrée d'un garage, le recourant avait tout lieu de penser que, s'il appelait la police, comme l'article 51, alinéa 3 LCR lui en faisait obligation dès lors qu'il y avait des dommages matériels, celle-ci, compte tenu notamment de ses antécédents, ne manquerait pas de vérifier s'il avait éventuellement consommé de l'alcool avant de prendre le volant. Il s'ensuit qu'en retenant la perte de maîtrise, l'accident et la soustraction aux examens d'usage, s'agissant de l'infraction du 28 août 2010, et en qualifiant l'infraction de grave, la commission a posé un raisonnement juridique qui échappe à toute critique (à ce propos, cf. Message concernant la modification de la LCR, FF 1999 IV p. 4131; ATF 128 II 131, ATF 1C_526/2009 du 25.03.2010). Quant à ses conclusions, elles coïncident parfaitement avec celles du juge pénal.

8.

C'est également à bon droit que la commission a retenu la récidive, suite à l'excès de vitesse (infraction moyennement grave) commis le 27 août 2005 et au retrait de permis d'un mois qui s'en est suivi, retrait purgé au 7 juin 2006. C'est en effet à partir de cette date que se calcule le délai de récidive de cinq ans de l'article 16b, alinéa 2, lettre c LCR, de sorte que les infractions des 28 août et 19 septembre 2010 ont donc bien été réalisées avant l'expiration de ce délai. Au demeurant, il ne saurait être question de revenir, dans le cadre de la présente procédure, sur la qualification de l'infraction du 27 août 2005 en moyennement grave. La décision du 7 décembre 2005 mentionne clairement qu'un retrait de permis est obligatoire, selon le Tribunal fédéral, quels que soient les conditions de circulation et les antécédents du conducteur, dès 26 km/h de dépassement hors localité. En l'occurrence, le dépassement de vitesse était de 28 km/h et c'est donc bien d'une infraction moyennement grave dont il s'agissait.

9.

Enfin, le recourant reproche à la commission d'avoir fixé la durée du retrait de permis à sept mois, alors que le minimum prévu par la loi en pareil cas est de six mois.

A ce propos, le Tribunal administratif (TA) a déjà eu l'occasion de rappeler à maintes reprises que le département ne dispose pas du même pouvoir d'examen que la commission. Il ne revoit en effet pas l'opportunité de la décision, c'est-à-dire qu'il ne corrige pas la manière dont l'autorité inférieure a exercé son pouvoir d'appréciation, pour autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus de pouvoir (art. 33, let. d LPJA; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, Neuchâtel 1995, p. 45 et 151; ATA du 25.04.2006, réf. TA.2005.166, consid. 3b; ATA du 15.02.2005, réf. TA.2004.83, consid. 2b). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une autorité abuse de son pouvoir lorsqu'elle ne prend pas en compte certains éléments pertinents ou encore lorsqu'elle apprécie leur portée de manière tout à fait insoutenable (ATF 128 II 173, consid. 4b et la jurisprudence citée).

En outre, le Tribunal fédéral a jugé que les minima légaux prévus par les dispositions de la LCR ne sont pas destinés à fixer la norme de la mesure, mais bien à élever les limites du cadre dans lequel la sanction d'un comportement doit être prononcée, de façon que l'autorité puisse se réserver la possibilité de réprimer toutes les fautes, des plus bénignes aux plus graves. Pour se conformer à ce principe, l'administration doit donc adopter la règle selon laquelle la durée habituelle du retrait d'admonestation est supérieure au minimum légal prescrit par la norme appliquée. Ce n'est que de cette façon, en appréciant les circonstances particulières d'un cas d'espèce, qu'elle pourra réduire la période ordinaire de retrait et s'en tenir au minimum légal lorsque la gravité de la faute commise, la nécessité professionnelle de conduire un véhicule automobiles ou les bons antécédents du contrevenant commandent que l'on s'écarte de la durée normale du retrait (RJN 1991, p. 183 et les références citées, Arrêt du TA du18 décembre 1995 dans la cause S.).

10.

Dans ses observations, le président de la commission explique qu'en cas de concours d'infractions, l'autorité administrative est tenue, en application de l'article 49 CP par analogie, de prononcer un retrait pour l'infraction la plus grave et d'en prolonger la durée équitablement (cf. ATF 124 II 39 consid. 3c). In casu, le retrait limité à six mois sollicité par le recourant eut pu être prononcé en cas de soustraction simple à la prise de sang, au vu de son antécédent de 2005. Si cela n'a pas été possible, c'est parce que cette soustraction s'est accompagnée d'une perte de maîtrise et que ce complexe d'infractions s'est additionné à une nouvelle ébriété non qualifiée de 0.66 gr ‰, alors que l'intéressé venait tout juste de faire l'objet d'un avertissement sévère pour ébriété non qualifiée "limite" de 0.79 gr ‰ le 19 juillet 2010. Le président de la commission en conclut qu'il était impossible de s'en tenir à la durée minimale légale de six mois prévue par l'article 16c alinéa 2, lettre b LCR.

Compte tenu des principes jurisprudentiels énoncés au point 9, l'autorité de céans ne peut que se rallier à la pertinence de l'argumentaire développé par le président de la commission au sujet de la durée effective du retrait. Notons que la décision attaquée mentionne expressément la possibilité d'une restitution anticipée du permis après exécution de six mois de retrait subis, moyennant présentation d'une attestation de suivi d'un cours du BPA pour récidivistes de conduite en état d'ivresse.

11.

Au vu de ce qui précède, force est de conclure que la commission n'a pas apprécié les éléments de la cause de manière insoutenable en fixant la durée du retrait à sept mois. La décision querellée doit donc être confirmée et le recours rejeté sous suite de frais(art. 47, al. 1 LPJA). Vu le sort de la cause, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité de dépens (art. 48, al. 1 LJPA a contrario).

12.

Pour le surplus, le délai imparti au recourant pour déposer son permis de conduire étant échu, il appartiendra à la commission d'en fixer un nouveau, à brève échéance.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de la gestion du territoire,

décide:

1.Le recours du 21 décembre 2010 de M. A. est rejeté;

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant, montant compensé par l'avance de frais versée le 11 janvier 2011;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 4 novembre 2011

Claude Nicati