REC.2010.21

A.

Selon le rapport de la police cantonale du 7 novembre 2010, M. A. (ci-après : l'intéressé, respectivement le recourant), circulait, au volant du véhicule immatriculé NE ***, le mardi 26 octobre 2010 à 22h00, sur la RC 170 des Petits-Ponts en direction de la Tourne lorsque, probablement suite à la fatigue, il a perdu à deux reprises la maîtrise de son véhicule. Lors de la première, il heurta une clôture, une balise, un piquet à neige et un poteau métallique et continua sa route sans se soucier des dommages. Suite à la seconde perte de maîtrise, réalisée quelque cinq kilomètres plus loin, l'avant-droit du véhicule a heurté des rochers sur la droite, avant de finir sa course sur la voie de circulation, sur le toit.

B.

Par ordonnance pénale du 19 novembre 2010, le Ministère public du canton de Neuchâtel a condamné l'intéressé à 35 jours-amende à Fr. 92.-, avec sursis pendant deux ans, en application des articles 27, alinéa 1, 34, alinéas 1 et 2, 51, alinéa 3, 90, chiffre 2, 91, lettre a, alinéa 1 et 92, chiffre 1 LCR. Cette ordonnance est à ce jour définitive et exécutoire.

C.

Après avoir donné à l'intéressé le droit d'être entendu, la commission administrative du service cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : la commission) lui a retiré son permis de conduire pour une durée de trois mois par décision du 24 novembre 2010. En substance, elle a retenu que la chaussée était sèche et que le premier accident ne faisait aucun doute, puisque la plaque avant du véhicule avait été arrachée à cette occasion. Qualifiant l'infraction de grave (art. 16c, al. 1, let. a LCR), la commission a estimé qu'un retrait fixé à trois mois tenait compte de l'ensemble des circonstances et du besoin professionnel de l'intéressé, le minimum légal excluant l'abaissement de cette durée (art. 16c, al. 2, let. a LCR, art. 16, al. 3 LCR).

D.

M. A. défère ce prononcé devant le Département de la gestion du territoire par mémoire du 23 décembre 2010. Se fondant sur un arrêt Zolotoukhine contre Russie rendu le 10 février 2009 par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour EDH), le recourant conteste pouvoir être poursuivi et condamné à deux reprises (pénalement et administrativement) pour les mêmes faits. Il rappelle que selon l'article 4, protocole n°7 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été condamné par un jugement définitif (principe "ne bis in idem"). Jusqu'il y a peu, la Cour EDH concentrait son attention sur l'identité des infractions ou de la même infraction : si une personne était condamnée pour deux infractions dont les éléments essentiels différaient, le principe "ne bis in idem" n'était pas violé. Partant, le raisonnement du Tribunal fédéral (TF) soutenant une décomposition des procédures en fonction des différentes sanctions (pénale et administrative) que la loi permet de prononcer à raison de la même infraction était conforme à la jurisprudence de la Cour EDH. Celle-ci a cependant procédé à un revirement radical de sa jurisprudence dans l'arrêt Zolotoukhine contre Russie, puisque désormais, seule l'identité des faits compte, et plus l'identité de la règle de droit appliquée. Le recourant en déduit que la coexistence actuelle de la procédure pénale et de la procédure administrative, du moins celle visant à un retrait d'admonestation dont le caractère punitif est notoire, viole, si la décision pénale est entrée en force, l'article 4, protocole n°7 de la CEDH, soit le droit supérieur directement applicable sur territoire suisse.

Il conclut principalement, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.

E.

Dans ses observations du 17 février 2011, le président de la commission conclut au rejet du recours. Il note que le Tribunal fédéral, qui a toujours admis jusqu'ici le principe de la double procédure (ATF 133 II 331 = JdT 2007 I 504), ne s'est pas encore penché sur l'arrêt Zolotoukhine. Il produit un récent arrêt du Tribunal cantonal vaudois rejetant le recours d'un conducteur ayant invoqué cette jurisprudence pour se soustraire à une sanction administrative.

F.

Le contenu de ces observations a été porté à la connaissance du recourant, qui n'a pas jugé utile de répliquer.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délais légaux, est déclaré recevable.

2.

L'infraction commise le mardi 26 octobre 2010 par le recourant lui a valu une condamnation pénale par ordonnance du Ministère public du 19 novembre 2010. S'il n'a pas fait opposition à cette ordonnance pénale, il conteste en revanche le retrait de permis d'une durée de trois mois prononcé par la commission quelques jours plus tard, au  motif que cette procédure administrative comprend une nouvelle poursuite et une nouvelle condamnation pour des faits identiques. Le recours porte donc exclusivement sur la question de savoir si, au regard de la règle "ne bis in idem", les faits du 26 octobre 2010 peuvent faire l'objet à la fois d'une amende au sens de l'article 90 LCR et d'un retrait de permis fondé sur l'article 16c de la même loi.

3.

Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison de faits pour lesquels il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'article 4 du protocole n°7 CEDH, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984 et entré en vigueur pour la Suisse le 1ernovembre 1988 (RS 0.101.07). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale (ATF 128 II 367). L'article 11 du Code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, entré en vigueur le 1erjanvier 2011 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.

4.

Le retrait du permis de conduire au sens des articles 16ss LCR est une mesure de nature pénale au sens de l'article 6, §1 CEDH (ATF 121 II 22; décision de la Cour européenne des droits de l'homme Nilsson c. Suède, du 13 décembre 2005). Il en va de même de l'amende prononcée en application de l'article 90 LCR.

Selon le Tribunal fédéral, le fait que, dans une procédure administrative, une mesure de retrait du permis de conduire soit prononcée, en application de l'article 16 LCR, sur la base du même état de fait sur lequel repose la condamnation pénale prononcée au regard de l'article 90 LCR, ne viole pas la règle "ne bis in idem", dès lors que le juge pénal n'est pas habilité à ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui incombe à l'autorité administrative, soumise au contrôle du juge administratif. Seul le concours des deux procédures permet d'examiner les faits pertinents dans leur totalité et de décider en tenant compte de tous les éléments de droit (ATF 125 II 402; cf. également ATF 1C_495/2008 du 28 octobre 2008).

5.

Le recourant se prévaut de l'arrêt Zolotoukhine, aux termes duquel l'article 4 du protocole n°7 CEDH doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction", pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des fais qui sont en substance les mêmes (§ 82 de l'arrêt de la Cour EDH du 10 février 2009). Brièvement résumés, les faits à l'origine de cette jurisprudence sont les suivants.

Emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela est interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, Zolotoukhine proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le Tribunal de district reconnut Zolotoukhine coupable d'infraction à l'article 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'article 213, §2, lettre b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insultes à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le Tribunal de district libéra Zolotoukhine de la prévention d'infraction à l'article 213, §2, lettre b CPFR, et le reconnut coupable au regard des articles 318, §1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force.

6.

La Cour EDH a répondu par l'affirmative à la question de savoir si Zolotoukhine avait été accusé d'une infraction pénale qui était essentiellement la même que l'infraction administrative pour laquelle il avait été condamné (§ 58). Pour ce faire, elle a rappelé sa pratique antérieure et relevé l'existence de plusieurs approches dans sa jurisprudence. Au terme de cet exposé, la Cour EDH a estimé que la diversité des approches constituait une source d'insécurité juridique incompatible avec le droit fondamental de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction et elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" (§ 78). Elle a retenu à cet égard que l'article 4 du protocole n°7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits substantiellement les mêmes (§ 82). Il s'agit dès lors d'examiner les faits relatés dans les dossiers des deux causes, pour vérifier s'ils constituent un "ensemble de circonstances factuelles concrètes impliquant le même contrevenant et indissociablement liées entre elles dans le temps et l'espace, l'existence de ces circonstances devant être démontrée pour qu'une condamnation puisse être prononcée ou que des poursuites pénales puissent être engagées" (§ 84).

7.

La doctrine est partagée sur les conséquences de la nouvelle jurisprudence de la Cour EDH sur le retrait admonestatif du permis de conduire, tel que le connaît le droit suisse. Pour Yvan Jeanneret (L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I 263-271), considéré désormais sous l'angle exclusif de l'identité des faits, le système suisse se heurte à l'interdiction de la double poursuite.

Lorsqu'une infraction routière – par exemple un grave excès de vitesse sanctionné par l'article 90, chiffre 2 LCR – a fait l'objet d'une condamnation définitive prononcée par le juge pénal, la simple ouverture d'une procédure ultérieure tendant au prononcé d'une sanction par l'autorité administrative – pour le même excès de vitesse qualifié de grave par l'article 16c, alinéa 1, lettre a LCR – contrevient à l'article 4, chiffre 1, protocole n°7. Cette seconde procédure repose exactement sur le même état de fait que la première, de sorte que sa seule existence, et à plus forte raison le prononcé d'un retrait de permis d'admonestation qui en découlerait, contrevient au droit conventionnel. Par ailleurs, puisqu'il y a lieu de ne prendre en compte que l'identité des faits, à l'exclusion de l'identité de la règle de droit appliquée, les divergences qu'il peut y avoir entre l'arsenal répressif du juge pénal et celui du juge administratif ne sont plus d'aucune pertinence. A partir du moment où une autorité a définitivement statué sur les conséquences d'un comportement incriminé et ordonné une sanction mise à sa disposition par le législateur, aucune autre poursuite à caractère pénal, selon la notion prévalant en droit conventionnel, ne peut être entreprise, sauf à violer le principe "ne bis in idem", tel que désormais défini dans la jurisprudence Zolotoukhine (Jeanneret, ibid. p. 271).

8.

La thèse soutenue par Yvan Jeanneret ne fait toutefois pas l'unanimité. Pour Cédric Mizel, la Cour EDH a déjà eu l'occasion d'examiner la dualité du système suisse et de déclarer que celui-ci ne violait pas l'article 4 du protocole n°7, non pas parce que la mesure administrative ne se fonderait pas sur le même état de fait que la sanction pénale, mais parce qu'elle découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence, et qu'elle est prévue par la loi interne. Cette jurisprudence a été confirmée par la Cour EDH dans la décision d'irrecevabilité Nilsson c. Suède du 13 décembre 2005, dans une problématique longuement décrite très analogue sinon identique à celle qui prévaut en Suisse, au motif que "le retrait prononcé en l'espèce découlait de manière directe et prévisible de la condamnation du requérant pour les mêmes délits", et qu'il existait entre les deux procédures "un lien matériel et temporel suffisamment étroit pour que l'on puisse considérer le retrait de permis comme l'une des mesures prévues par le droit suédois pour la répression des délais de conduite en état d'ébriété avancé et de conduite sans permis" (Cédric Mizel, "Ne bis in idem": l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Circulation routière 1/2011 p. 27 à 31).

L'auteur est donc d'avis que la problématique de l'arrêt Zolotoukhine, qui concerne deux procédures sanctionnant un même état de fait conduites par un même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'applique pas à la double procédure de sanction des infractions routières qui prévaut en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions.

9.

L'auteur avance un autre motif à l'appui du caractère conventionnel du retrait d'admonestation suisse. Aussi bien en 1996 qu'en 2010 (cf. le Message du Conseil fédéral du 20 octobre 2010 concernant Via Sicura, FF 2010, p. 7745), la proposition de transférer le retrait d'admonestation au juge pénal a été nettement rejetée. La création de tribunaux de la circulation, censée simplifier, rationnaliser et unifier les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation, a été abandonnée. Lors de la révision de la partie générale du Code pénal, le Conseil fédéral avait également refusé que les Tribunaux pénaux prononcent des mesures administratives (en particulier le retrait du permis de conduire).

Dans la décision Nilsson c. Suède précitée, l'admissibilité de la dualité de la procédure suédoise de répression routière découle également du fait qu'elle est expressément prévue par le droit interne et qu'elle présente des garanties juridiques. Toujours selon l'auteur, on peut donc penser que le caractère conventionnel du système dual instauré par la LCR découle également de son statut légal expresse offrant toutes les garanties juridiques, comme du fait que la Cour EDH considère que les conducteurs de véhicules à moteur son réputés "avoir accepté certaines responsabilités et obligations qui font partie de la réglementation applicable".

10.

A notre connaissance, le TF n'a pas encore examiné la portée en droit suisse de l'arrêt Zolotoukhine. Le Tribunal cantonal vaudois s'est en revanche déjà prononcé dans un arrêt du 28 janvier 2011 (CR.2010.0071). Dans ses considérants, le Tribunal a notamment relevé que les commentateurs de l'article 11 CPP considèrent que les principes développés dans l'arrêt Zolotoukhine valent aussi pour l'application de cette disposition, en ce sens que celle-ci exclut une nouvelle poursuite lorsque les faits ayant donné lieu à un jugement antérieur, prononcé en Suisse et entré en force, sont identiques (Michel Hottelier, in: André Kuhn/Yvan Jeanneret, Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Bâle, 2011; Brigitte Tag, in: Schweizerische Strafprozessordnung, Zurich/Bâle/Genève). Aucun de ces auteurs n'exprime toutefois une opinion quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt Zolotoukhine.

Les conclusions du Tribunal cantonal vaudois ont été les suivantes : "L'arrêt Zolotoukhine ne porte pas sur le cumul d'une amende et d'un retrait du permis de conduire. Il est en outre difficile de discerner si, en rendant cet arrêt, la Cour EDH a entendu remettre en cause la décision topique Nilsson c. Suède précitée, au regard de laquelle ce cumul n'emporte pas de violation de la règle "ne bis in idem". Le Tribunal n'a dès lors pas de raison de s'écarter de cette solution. En outre, le système dual instauré par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet d'examiner l'état de fait sous tous ses aspects juridiques; en ce sens, la règle "ne bis in idem" ne s'applique pas au domaine considéré" (ATF 125 II 404s). Il a donc rejeté le recours et confirmé le retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois du conducteur recourant.

11.

En l'absence de jurisprudence fédérale sur le sujet, l'autorité de céans se rallie en tous points aux conclusions du Tribunal cantonal vaudois. Il lui semble capital de souligner que l'arrêt Zolotoukhine ne concerne pas une question de circulation routière. En outre, dans sa nouvelle jurisprudence, la Cour EDH n'est pas clairement revenue sur la décision topique Nilsson c. Suède. L'autorité de céans fait également siennes les conclusions d'une partie de la doctrine selon lesquelles le paragraphe 82 de l'arrêt Zolotoukhine peut difficilement être considéré de façon générale et indifférenciée, sous peine de remettre en cause la sanction d'une multitude d'infractions qui sont actuellement jugées, en Suisse et ailleurs dans le monde, dans le cadre de procédures distinctes (par exemple, des procédures tendant au prononcé d'amendes fiscales ou d'amendes douanières, voire des sanctions disciplinaires prononcées contre des avocats ou des médecins, lorsqu'elles se fondent sur un comportement qui a fait l'objet d'une procédure pénale)(Mizel, op. cit. p. 31).

12.

Dès lors que la motivation du présent recours se réfère uniquement à l'application au cas d'espèce de la jurisprudence de la Cour EDH de l'arrêt Zolotoukhine contre Russie, il doit être rejeté sous suite de frais (art. 47, al. 1 LPJA). La décision querellée, qui qualifie de grave l'infraction du 26 octobre 2010 et fixe la durée du retrait de permis à trois mois, soit le minimum prévu par l'article 16c, alinéa 2, lettre a LCR, échappe à toute contestation et doit par conséquent être confirmée.

Vu le sort de la cause, il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité de dépens (art. 48, al. 1 LPJA a contrario).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de la gestion du territoire,

décide:

1.Le recours du 23 décembre 2010 de M. A. est rejeté;

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s’élevant à Fr. 50.-. soit un total de Fr. 550.-, est mis à la charge du recourant, montant compensé par l'avance de frais versée le 26 janvier 2011;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 6 mai 2011

Claude Nicati