REC.2009.97

Arrêt du Tribunal fédéral

Arrêt du 28.03.2012 [2D_20/2012]

A.

Monsieur A. (ci-après: l'intéressé, respectivement, le recourant) a travaillé en Suisse en qualité de saisonnier de 1991 à 1997. Il a épousé le 18 août 2000 une ressortissante italienne au bénéfice d'un permis C et a obtenu une autorisation de séjour par regroupement familial dont la prolongation a été refusée par le SMIG par décision du 21 novembre 2006. Dite décision a été confirmée successivement par le Département de l'économie le 5 septembre 2007 et par le Tribunal administratif (ci-après: TA) le 22 janvier 2008 de manière définitive et exécutoire. L'opportunité ou non d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur a été examiné dans le cadre de cette procédure.

B.

Par courrier du 14 juillet 2008, l'intéressé a déposé une demande d'autorisation de séjour au sens de l'article 31 OASA (pendant de l'ancien article 13f OLE, demande de permis humanitaire sous l'ancien droit des étrangers) en invoquant remplir toutes les conditions lui permettant d'obtenir une autorisation dans les cas individuels d'une extrême gravité.

C.

Par décision du 10 juin 2009, le SMIG a considéré la requête de l'intéressé comme une demande de reconsidération et l'a déclaré irrecevable. En bref, il estime que les arguments invoqués par le recourant ne constituent pas des faits nouveaux suffisamment importants susceptibles de modifier leur appréciation. Quant à l'argument invoqué ayant trait au contexte politique actuel en Serbie, il n'est pas relevant en l'espèce. Quoi qu'il en soit, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) a déjà précisé dans sa jurisprudence que l'exception aux mesures de limitation n'a pas pour but de soustraire un étranger aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouve dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée.

D.

Par mémoire du 6 juillet 2009, l'intéressé a recouru auprès du Département de l'économie contre la décision du 10 juin 2009 du SMIG. En résumé, il invoque la violation du droit ainsi que la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents au sens de l'article 33 LPJA. Il estime tout d'abord que les témoignages écrits déposés en annexe du recours constituent des faits nouveaux dont le SMIG n'avait pas connaissance lors du rendu de sa première décision. Ensuite, il allègue que le SMIG, en invoquant que la situation économique en Serbie n'était pas un élément relevant, est en fait entré en matière sur le fond de sorte que sa décision peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Il conclut à l'annulation de la décision incriminée et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Il requiert d'autre part la restitution de l'effet suspensif.

E.

Par décision incidente sur requête de mesures provisionnelles du 23 juillet 2009, le recourant a été autorisé à séjourner dans le canton de Neuchâtel pendant la durée de la présente procédure devant le Département de l'économie.

F.

Dans ses observations sur recours du 22 septembre 2009, le SMIG a confirmé sa décision sur la base des informations figurant au dossier. Il précise que les arguments relatifs à l'indépendance du Kosovo et à la situation prévalant actuellement dans le pays d'origine du recourant ne pouvaient pas être considérés comme des faits nouveaux pertinents, raison pour laquelle il avait été précisé qu'ils n'étaient pas relevant en l'espèce.

G.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

Selon l'article 6 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives, du 27 juin 1979 (LPJA), l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (litt.a), des circonstances scientifiques ont été modifiées (litt.b), ou une erreur dont la correction revêt une importance appréciable a été commise par l'administration (litt.d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits naguère de l'article 4 a Cst, actuellement de l'article 29 al.1 Cst, exigent, selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6 al.1 LPJA est remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (RJN 2007 p. 229 consid.3 p.231, et les références, ainsi que ATF 127 I 133 consid.6, 124 II 1 consid. 3a, 120 Ib 42 consid.2b, 113 Ia 146 consid.3a, 109 Ib 246 consid.4a, 100 Ib 368 consid.3a). Les demandes de réexamen ne sauraient, toutefois, servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (ATF 120 Ib 42 consid.2b; ATF non publiés des 07.10.2004 [2A.271/2004] consid.3.1 et 16.08.2002 [2A.304/2002] consid.4.1).

Il convient donc d'examiner si c'est à bon droit que le SMIG n'est pas entré en matière sur la demande du recourant.

3.

Tout d'abord, relevons que c'est à raison que le SMIG a traité la demande du recourant comme une demande de reconsidération. En effet, rappelons que l'autorité cantonale de police des étrangers n'est pas compétente pour statuer sur les questions de dérogations aux conditions d'admission (art. 30 al.1 litt.b LEtr et 31 OASA; anciennement l'exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers au sens de l'art. 13f OLE). Cette compétence revient à l'Office fédéral des migrations (ODM) qui examine chaque demande de cas de rigueur dans le cadre de la procédure d'approbation. Cela suppose que l'autorité cantonale se soit préalablement déclarée disposée à octroyer une autorisation de séjour à un étranger particulier (voir ég. directives de l'ODM n°5, version 01.07.09, pt. 5.6.1, p.16). En l'espèce, le SMIG, dans sa décision du 21.11.2006, s'est expressément prononcé sur cette question en concluant que le dossier du recourant ne permettait pas de se convaincre de l'existence d'un cas de rigueur (p.3 de ladite décision). La question du cas de rigueur ayant déjà été abordée dans la décision de novembre 2006, la requête du recourant du 14 juillet 2008 doit donc bien être considérée comme une demande de reconsidération.

4.

Ensuite, le recourant estime que les témoignages écrits déposés dans le cadre de son mémoire et le fait que le SMIG n'était pas au courant qu'il avait de la famille en Suisse au moment du rendu de sa décision en novembre 2006 constituent des faits nouveaux permettant une reconsidération de sa décision. A ce sujet, il faut rappeler qu'un jugement se prononce sur la situation existant en fait et en droit au moment où l'autorité a statué. En l'espèce, dans la précédente procédure, tant le Département que le TA avaient relevé la présence de la famille en Suisse du recourant et reconnu sa bonne intégration. Cette dernière n'a cependant pas été jugée suffisante au regard du droit et de la jurisprudence en vigueur pour lui permettre de bénéficier d'une autorisation de séjour. Les éléments invoqués par le recourant dans sa requête du 14 juillet 2008 ne peuvent donc pas être considérés comme des faits nouveaux et c'est à bon droit que le SMIG a déclaré la demande irrecevable sur ce point.

5.

Le recourant allègue ensuite que le SMIG, lors de sa décision du 21 novembre 2006 n'avait pas pris en compte la situation économique dans son pays d'origine. Dès lors, en prenant position sur cet élément dans le cadre de sa décision de refus de reconsidération du 10 juin 2009, le SMIG est entré en matière sur le fond, de sorte que la décision incriminée peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Il n'est pas possible de suivre le recourant dans son raisonnement. En effet, il faut se rappeler que la première décision du 21 novembre 2006 a été rendue sous l'empire de l'ancien droit de la LSEE et n'a prononcé qu'un renvoi du canton (ce que le TA a par ailleurs rappelé dans sa décision du 22 janvier 2008, consid.4 p.4). Selon l'ancien droit, lorsque l'autorité cantonale a prononcé un renvoi du canton, il était de la compétence de l'autorité fédérale d'étendre le renvoi du canton à tout le territoire suisse. L'examen de savoir si un renvoi du Suisse était possible, licite et raisonnablement exigible (soit d'examiner, comme le demande le recourant, la situation économique en Serbie) devait être fait par les autorités fédérales, et non pas par le SMIG. Dès lors, le SMIG ne pouvait pas, dans sa décision de novembre 2006, prendre position sur un élément qui n'était pas de sa compétence (et qui ne l'est toujours pas, puisque la décision du 21 novembre 2006 et la procédure de renvoi qui l'accompagne restent soumises à l'ancien droit. Il reviendra à l'autorité fédérale de transformer l'ordre de quitter le canton en un ordre de quitter la Suisse si elle le juge nécessaire). C'est dans ce sens qu'il faut comprendre le terme d'irrelevant utilisé par le SMIG dans sa décision en page 2. En conséquence, ces éléments invoqués par le recourant ne peuvent pas non plus justifier un nouvel examen de la décision incriminée.

6.

En définitive, les circonstances ne s'étant pas modifiées dans une mesure notable depuis la première décision et aucuns faits nouveaux relevants n'étant à constater, c'est à bon droit que le SMIG a déclaré la demande de reconsidération du 14 juillet 2008 irrecevable. Le recours, s’avérant ainsi mal fondé, est rejeté. Le délai de départ imparti par le SMIG dans la décision intimée étant échu, il conviendra qu'il en fixe un nouveau.

7.

Vu le sort de la cause, les frais de la présente décision sont mis à la charge du recourant (art. 47, al.1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979). Il ne se justifie pas d’octroyer une indemnité de dépens (Art. 48 al.1 LPJA).

Par ces motifs, Le Conseiller d'Etat chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 6 juillet 2009 deMonsieur A.contre la décisiondu 10 juin 2009 du service des migrations est rejeté.

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge de le recourant, montants compensés par son avance.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

4.Un nouveau délai de départ sera imparti par le service des migrations au recourant pour quitter le territoire neuchâtelois.

Neuchâtel, le15 avril 2010

Frédéric Hainard