REC.2009.165

A.

Monsieur A. (ci-après: l'intéressé, respectivement, le recourant), a déposé une demande d'asile en Suisse le 7 mai 1999. Cette demande a été refusée par décision du 8 février 2000 de l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement, Office fédéral des migrations: ODM) qui a été confirmée sur recours par décision du 19 août 2002 de la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA).

B.

Le 2 juin 2003, le Centre social protestant (CSP) a déposé une demande de reconsidération de la décision de l'ODR du 8 février 2000 en demandant qu'une admission provisoire soit accordée à l'intéressé. Cette demande a été rejetée successivement par décision du 29 août 2003 de l'ODR et, sur recours, du 29 avril 2005 de la CRA.

C.

Le 14 juin 2005, l'intéressé a épousé à Boudry une ressortissante portugaise, titulaire d'une autorisation d'établissement. Il a ainsi obtenu une autorisation de séjour par mariage conformément à l'ancien article 17 LSEE. Le couple s'est ensuite séparé à partir du 21 février 2006 et une ordonnance de mesures protectrices a été rendue.

D.

L'autorisation de séjour de l'intéressé a été prolongée successivement jusqu'en 2008 en raison des déclarations des époux qui affirmaient continuer à entretenir une relation, même intime, et qu'une reprise de la vie commune n'était pas à exclure.

E.

Le 9 mai 2008, l'intéressé s'annonce dans la commune de Colombier et le 10 juillet suivant, le SMIG lui envoie un courrier l'informant que les conditions de son séjour allaient être analysées et qu'il disposait d'un délai afin d'exercer son droit d'être entendu.

F.

Par courrier du 17 septembre 2008, le recourant explique qu'aucune procédure de divorce n'est en cours, qu'il travaille au sein de l'entreprise D. en qualité d'ouvrier de la construction depuis le 1erseptembre 2006, qu'il parle parfaitement le français et qu'il est bien intégré.

G.

Le 13 janvier 2009, l'intéressé a reconnu sa fille C., née en 2008,qu'il a eu avec Madame B., laquelle était son amie intime après son arrivée en Suisse en 1999. Il explique entretenir des liens étroit avec sa fille qu'il voit tous les week-ends (au Valais, domicile de la mère) et pour laquelle il verse une pension alimentaire deFr. 600.-.

H.

Par décision du 27 octobre 2009, le SMIG refuse la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui imparti un délai de départ au 30 novembre 2009. En bref, il invoque que les conditions relatives à l'exception du ménage commun ne sont pas remplies puisque les époux sont séparés depuis février 2006, que la communauté conjugale n'a été vécu que pendant 8 mois et qu'aucune reprise de la vie commune n'est envisagée puisque le recourant a eu un enfant issu d'une autre union. Il allègue que l'article 8 CEDH n'est pas applicable puisque les époux ne forment plus une communauté conjugale et que l'intéressé ne vit pas avec la mère de son enfant qui se trouve au Valais. Il ajoute que le renvoi de l'intéressé dans son pays d'origine est possible, licite et raisonnablement exigible.

I.

Par mémoire du 24 novembre 2009, complété le 27 novembre suivant, l'intéressé recourt contre cette décision auprès du Département de l'économie. En bref, il invoque une violation du droit, d'abus de pouvoir d'appréciation ainsi que la constatation inexacte des faits pertinents. Il explique être actuellement divorcé de son épouse depuis le 28 octobre 2009 et avoir reconnu son enfant issu d'une nouvelle union. Il désire épouser la mère de son enfant, mais est dans l'impossibilité de le faire puisqu'il ne dispose plus de ses papiers. Il travaille depuis le 1erseptembre 2006 dans la même entreprise, s'exprime avec aisance en français, a un casier judiciaire vierge, est parfaitement intégré et suit une formation dans le cadre de son activité professionnelle. Au surplus, il entretient une relation stable et intense avec sa fille qui vit au Valais; ce qui lui donne le droit d'obtenir une autorisation de séjour en application de l'article 8 CEDH garantissant le droit à la protection de la vie familiale. Enfin, s'agissant de son renvoi dans son pays d'origine, il relève qu'il est originaire de Serbie et non pas du Kosovo comme le mentionne le SMIG. Il estime qu'au vu de la situation actuelle en Serbie, tant sur le plan économique que politique, son renvoi doit être considéré comme inexigible et inenvisageable. Il conclut à l'annulation de la décision intimée et au renouvellement de son permis de séjour, sous suite de frais et dépens.

J.

Dans ses observations du 26 janvier 2010, le SMIG confirme sa décision sur la base des documents figurant au dossier. Il précise, s'agissant de l'article 8 CEDH, que le recourant ne peut l'invoquer puisqu'il ne vit pas avec sa fille et la mère de cette dernière. Il ajoute, s'agissant du renvoi, que la situation économique et de politique régionale de la Serbie est en amélioration régulière depuis l'année 2000. Dès lors, le renvoi du recourant dans son pays d'origine n'est pas de nature à mettre sa vie en danger; ceci d'autant plus qu'il y est déjà retourné comme l'atteste les visas de retour figurant au dossier. De plus, il pourra bénéficier de l'aide de sa famille résidant encore en Serbie.

K.

Dans sa réponse du 23 février 2010, le recourant rappelle qu'il voit sa fille toutes les fins de semaine à mesure qu'il travaille à temps complet; c'est dire qu'il se rend auprès de sa famille dès qu'il le peut. D'autre part, il explique qu'il va se marier dans les plus brefs délais, des visas manquant actuellement pour finaliser les démarches d'ores et déjà entreprises. Il rappelle ensuite la jurisprudence de la CEDH précisant que la primauté des rapports d'un parent naturel avec son enfant, constitutive d'une vie de famille, ressort clairement des termes des articles 8 et 12 de la CEDH et de l'article 2 du protocole additionnel. Il confirme le contenu de son recours.

L.

Selon les informations obtenues auprès des services d'Etat civil tant du canton du Valais (Sion) que du canton de Neuchâtel (district de Boudry), aucune démarche en vue de mariage n'ont été entreprises.

M.

Par courriers du 18 août et du 13 septembre 2010, l'autorité de céans a requis auprès du recourant (par le biais de son mandataire) des informations complémentaires s'agissant de l'imminence annoncée du mariage. Ces courriers sont restés sans réponse.

N.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est déclaré recevable.

2..

2.1.

En principe, le conjoint d'un ressortissant de la Communauté européenne ayant un droit de séjour en Suisse dispose, en vertu des articles 7 let.d de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) et 3 §1 et 2 Annexe I ALCP, d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage. Le recourant ayant été marié à une ressortissante portugaise, il disposait d'un permis B CE/AELE. Cependant, le recourant étant actuellement divorcé, il ne peut plus se prévaloir de ces dispositions. En effet, la réglementation prévue par l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), en cas de divorce ou de décès du conjoint ressortissant de la CE/AELE, n'est pas applicable aux membres de la famille ressortissants d'Etats tiers. En effet, dans ces cas, la poursuite du séjour après dissolution du mariage est régie par les dispositions de la LEtr et ses ordonnances d'exécution (Directives de l'ODM, II. Accord sur la libre circulation des personnes, 1erjuin 2009, ch. 10.6.2; voir ég. arrêt du TF du 3 août 2010, réf.2C_167/2010, consid. 6).

2.2.

Au sens de l'article 43, alinéa 1 LEtr, le conjoint étranger d'un titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'article 49 LEtr précise que l’exigence du ménage commun n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures, dues notamment à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants (art.76 OASA), justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. Le droit au regroupement familial n'est toutefois pas automatique, puisqu'au sens de l'article 51, alinéa 1, lettre a LEtr, il s'éteint lorsqu’il est invoqué abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution.

2.3.

En l'espèce, le recourant s'est marié le 14 juin 2005 et s'est séparé de son épouse le 21 février 2006, date à laquelle des mesures protectrices de l'union conjugale ont été prononcées. Le couple n'a plus jamais repris la vie commune et le divorce a été prononcé le 18 décembre 2009. Le couple a ainsi vécu en ménage commun uniquement pendant 8 mois. D'autre part, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 49 LEtr puisque l'absence de domicile commun est dû à la séparation du couple, de sorte qu'il n'y a plus de communauté familiale. Par conséquent, le recourant n'a plus droit à la prolongation de l'autorisation de séjour en vertu de l'article 43, alinéa 1 LEtr qui exige la vie commune des époux (voir ég. directives LEtr, version 1.07.2009, p.4 pt.6.1.5).

3.

3.1.

Selon l'article 50, alinéa 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des articles 42 et 43 subsiste lorsque l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie (let. a); ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). Ces raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50, al. 2 LEtr; cf. également l'article 77 de l'ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007).

3.2.

Selon l'article 31, alinéa 1 OASA, qui se réfère à l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant, du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l’état de santé, des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.

3.3.

Dans un arrêt du 4 novembre 2009, le Tribunal fédéral s'est penché sur l'article 50 LEtr. Il a d'abord rappelé que selon le Message du 8 mars 2002 concernant la loi fédérale sur les étrangers, rien ne devrait s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse avait été de courte durée, que les personnes n'avaient pas établi de liens étroits avec la Suisse et que leur réintégration dans le pays d'origine ne posait aucun problème particulier (FF 2002 3511ss). Puis, s'appuyant sur les débats devant les Chambres, le Tribunal fédéral a précisé que l'article 50, alinéa 1, lettre b et alinéa 2 LEtr n'était pas exhaustif et laissait aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire. Il a également indiqué que selon les circonstances et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement compromise pouvaient chacune constituer une raison personnelle majeure mais que lorsqu'elles étaient conjuguées, elles imposaient le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants. Dans le cas concerné par cet arrêt, le Tribunal fédéral a estimé qu'un ressortissant camerounais arrivé en Suisse à l'âge de 21 ans, y ayant séjourné 6 ans, en bonne santé et dont toute la famille résidait encore au Cameroun ne pouvait se prévaloir de l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour (arrêt du TF 2C_460/2009).

Dans un autre arrêt (2C_663/2009 du 23 février 2010 et les réf. citées), le Tribunal fédéral a précisé que s'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance au sens de l'article 50, alinéa 2 LEtr, la question n'était pas d'examiner s'il était plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse mais uniquement si, en cas de retour, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises.

3.4.

En l'occurrence, la séparation du recourant et son épouse est intervenue avant le délai de 3 ans fixé par l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr, de sorte que cette disposition n'est pas applicable. Il reste à examiner si le recourant peut se prévaloir de l'existence de raisons personnelles majeures, au sens de l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr. En l'espèce, le recourant invoque sa parfaite intégration socioprofessionnelle, soit le fait qu'il travaille auprès du même employeur depuis septembre 2006 en qualité d'ouvrier de la construction, qu'il parle parfaitement le français, que son casier judiciaire est vierge et qu'il entreprend actuellement un complément de formation organisé par la commission paritaire neuchâteloise de formation pour les maçons et les constructeurs de route (cours Art. 32 OFPr 2009/2011 – Maçons) pour un total d'environ 700 périodes d'enseignement. D'autre part, il n'a plus aucune nouvelle de sa famille dont il ne sait pas s'ils sont encore vivants dans son pays d'origine; pays dans lequel il estime ne plus pouvoir rentrer au vu des vicissitudes auxquelles ont dû faire face les Albanais du Sud de la Serbie (lieu dont il est originaire). Enfin, le 13 janvier 2009, il a reconnu sa fille née le 7 octobre 2008. Il entend épouser la mère de cette dernière et avoir ainsi toute sa famille en Suisse. Il estime remplir les conditions devant lui permettre d'obtenir une autorisation de séjour sur cette base.

On retiendra que le recourant est entré en Suisse en mai 1999 à l'âge de 24 ans afin de déposer un demande d'asile qui lui a été refusée après divers recours et une demande en reconsidération. Il est ainsi resté en Suisse jusqu'à la date de son mariage le 14 juin 2005 en bénéficiant du temps utilisé par les diverses procédures entreprises. Il réside ainsi en Suisse depuis 11 ans mais a vécu la majorité de sa vie dans son pays d'origine dont il parle la langue et dans lequel il est déjà retourné depuis son départ en 1999 (visas figurant au dossier). Certes, son intégration socioprofessionnelle semble bonne puisqu'il travaille à satisfaction de son employeur depuis le mois de septembre 2006, qu'il parle couramment le français et qu'il n'a jamais attiré défavorablement l'attention des autorités par son comportement. Rappelons cependant que la question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour le recourant de vivre en Suisse ou dans son pays d'origine, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans ce dernier, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises. En l'occurrence, la formation qu'il a acquise en Suisse (ouvrier dans la construction) l'aidera certainement à retrouver du travail en Serbie. Ainsi, à l'âge de 35 ans, la réintégration du recourant dans son pays d'origine, même si elle ne sera pas facile, ne s'avèrerait pas gravement compromise; ceci d'autant plus qu'il dispose encore d'une partie de sa famille dans le pays. Au vu des sévères critères de la jurisprudence, il ne pourrait ainsi pas prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr.

4.

4.1.

La situation du recourant doit encore être examinée sous l'angle de l'article 8 CEDH, compte tenu de la présence de sa fille en Suisse.

4.2.

Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de cette disposition pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il pour pouvoir l’invoquer, que la relation entre l’étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider en Suisse (c’est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation : ATF 130 II 281, consid.3.1, p.285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193, consid.5.3.1, p.211). L’article 8 CEDH s’applique notamment lorsqu’un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si celui-ci n’est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille; un contact régulier entre le parent et l’enfant, par exemple par l’exercice du droit de visite, peut, cas échéant, suffire (ATF 120 Ib 1 consid.1d, p.3).

4.3.

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 § 1 CEDH n'est pas absolu, Une ingérence dans l’exercice de ce droit est possible selon l’article 8§2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d’autrui. La question de savoir si, dans un cas d’espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d’accorder une autorisation de séjour fondée sur l’article 8 CEDH doit être résolue sur la base de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 II 143, consid. 2.1, p. 147; 125 II 633, consid. 2e, p. 639; 120 Ib consid. 3c, p.5).

En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi. Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 §2 CEDH (ATF 135 I 143, consid. 2.2, p.147 et 153 consid. 2.2.1, p. 156; 120 Ib 1 consid. 3b, p.4ss et 22 consid.4a, p.24ss).

Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (arrêt du TF du 3 août 2009, consid. 2.2, réf.2C_171/2009). A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n’est ainsi pas indispensable que le parent au bénéfice d’un droit de visite et l’enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l’intensité de la relation entre le parent et l’enfant ainsi que la distance qui séparerait l’étranger de la Suisse au cas où l’autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 120 Ib 22 consid.4a, p.25). Il faut des liens vraiment forts dans les domaines affectif et économique entre le parent au bénéfice du droit de visite et l’enfant pour que l’intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d’immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid.3c, p.5; arrêt du TF du 4 février 2010, consid. 3.3, réf. 2c_617/2009). Il faut considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (arrêt du TF du 7 novembre 2006, consid. 3.1 et les références citées, réf. 2A.550/2006). Il est également essentiel que l’étranger n’ai pas adopté une attitude répréhensible, notamment en commettant des infractions aux dispositions pénales ou de police des étrangers (ATF 120 Ib consid.3, p.4ss; ATF 120 Ib 22 consid.4, p.24ss; arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2007, réf. 2A.421/2006). A titre d'exemple, dans un arrêt 120 Ib 1, le TF a qualifié la relation entre un père et sa fille d'étroite et effective alors qu'ils ne vivaient pas sous le même toit, mais alors que le père a reconnu sa fille 10 jours après sa naissance, qu'il s'est engagé à lui verser une pension alimentaire jusqu'à sa majorité, qu'il respecte cette obligation et qu'il lui rende visite un week-end sur deux et une fois par semaine en moyenne.

4.4.

En l'espèce, le recourant a une fille, C., née en 2008, qu'il a reconnu le 13 janvier 2009, soit trois mois après la naissance. La mère de sa fille est titulaire d'une autorisation de séjour dans le canton du Valais où elle habite. Le recourant peut donc se prévaloir d'une relation avec une personne de sa famille ayant un droit de séjour en Suisse (sa fille). Selon les déclarations du recourant, qui ne sont pas contredite ni par la mère, ni par le dossier, il se rend toutes les fins de semaine au Valais afin de passer le week-end avec sa fille et la mère de cette dernière qu'il dit vouloir épouser. Selon les renseignements pris auprès de la chambre pupillaire d'Ardon (VS), une convention fixant la contribution alimentaire que le père doit verser à sa fille a été établie le 19 février 2009. Selon une attestation signée par la mère, le recourant verse la contribution alimentaire pour sa fille de manière régulière et ponctuelle. D'autre part, le recourant, en Suisse depuis 11 ans, travaille à temps complet à satisfaction de son employeur depuis septembre 2006 tout en continuant de se former afin d'obtenir un CFC. Il est financièrement indépendant, parle couramment le français, n'a pas de dettes et ne s'est jamais rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Dans ces circonstances, il faut considérer que le recourant a, dans sa vie familiale, pris ses responsabilités de père au sérieux en s'occupant activement de sa fille, non seulement affectivement, mais encore financièrement. Compte tenu de la situation, il faut considérer que l'intérêt privé du recourant (et de sa fille) à conserver des relations familiales étroites paraît l'emporter sur l'intérêt public à la limitation de la population étrangère. Il a donc droit à la prolongation de son autorisation de séjour, mais uniquement tant et aussi longtemps que seront remplies les conditions d'application de l'article 8 CEDH. Cela signifie que si le recourant venait par exemple à se désintéresser de son enfant en ne payant plus la contribution d'entretien par exemple ou en n'entretenant plus de relation forte, régulière et étroite avec sa fille, il pourrait se voir refuser la prolongation de son autorisation de séjour dans l'avenir.

S'agissant du mariage imminent annoncé par le recourant, il faut relever à regret qu'on en trouve aucune trace, ni preuve au dossier malgré divers courriers de demande en ce sens au mandataire, et encore moins dans les offices d'Etat civil qui auraient pu être concernés par cette union.

En conclusion, au vu des circonstances et plus spécialement du lien familial particulièrement fort que le recourant entretient avec sa fille, même si un mariage n'est pas imminent avec la mère de cette dernière, il a droit à la prolongation de son autorisation de séjour.

5.

5.1.

Vu ce qui précède, il appert que le service des migrations a procédé à une constatation incomplète des faits pertinents (art. 33, let. b de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979). Par conséquent, sa décision est annulée et le dossier lui est retourné pour nouvelle décision au sens des considérants (art. 44, al.2 LPJA).

5.2.

Vu l’issue du recours, il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales en étant dispensées au sens de l’article 47 al.2 de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA), du 27 juin 1979. L'avance de frais par Fr. 550.- versée le 24 décembre 2009 est restituée au recourant.

5.3.

Par ailleurs, il y a lieu d’allouer une indemnité de dépens au recourant (art. 48 LPJA). En l’occurrence, une indemnité de Fr. 500.- paraît équitable.

Par ces motifs, Le Conseiller d'Etat chef suppléant du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 24 novembre 2009 de Monsieur A. contre la décision du service des migrations du 27 octobre 2009 est admis, dite décision étant annulée.

2.Le dossier est renvoyé au service des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.Il est statué sans frais, l'avance de frais par Fr. 550.- versée le 24 décembre 2009 étant restituée au recourant.

4.Une indemnité de dépens de Fr. 500.- est allouée au recourant, à la charge du service des migrations.

Neuchâtel, le 11 octobre 2010

Philippe Gnaegi