REC.2009.164

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X. (ci-après: le recourant, respectivement l'intéressé) est entré en Suisse, à Fribourg, le 4 novembre 2000, dans l'optique de terminer son baccalauréat, pour ensuite entreprendre des études universitaires en biologie, de sorte qu'une autorisation de séjour lui a été délivrée.

B.

Un garçon est né de la relation du recourant avec Y. (ci-après: l'intéressée), née le [***] et résidant dans le canton de Neuchâtel.

C.

Après avoir échoué aux examens de baccalauréat, l'intéressé a fait part, le 27 septembre 2002, au Service de la population et des migrants de Fribourg, (ci-après: SPoMi) de son désir de s'inscrire auprès de l'Ecole de multimédia et d'art de Fribourg, en vue d'obtenir un diplôme de concepteur multimédia.

D.

L'autorisation de séjour du recourant a été prolongée et approuvée par l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), en dates des 27 décembre 2002, 6 février 2004, 6 septembre 2004 et 5 juillet 2005.

E.

Le 24 novembre 2003, l'intéressée a épousé, au Locle, un ressortissant camerounais.

F.

Le couple s'est séparé le 1eroctobre 2006.

G.

Auparavant, le 22 décembre 2005, le recourant avait reconnu l'enfant qu'il avait eu avec l'intéressée, né le [***].

H.

Les 27 septembre  et 13 novembre 2006, le SPoMi a informé le recourant qu'il n'entendait pas prolonger son autorisation de séjour, notamment en raison de l'absence de moyens financiers suffisants, en l'invitant à formuler ses observations.

I.

Le 15 février 2007, l'intéressé a indiqué au SPoMi qu'il payait la pension alimentaire due à son enfant, exerçait son droit de visite un week-end sur deux et envisageait d'épouser la mère de son enfant, ce qu'a confirmé cette dernière.

J.

Selon l'attestation de l'Office des poursuites de la Sarine du 9 mai 2007, il résulte que l'intéressé avait des poursuites pour un montant de Fr. 2'442.70 et Fr. 6'319.90 d'actes de défaut de biens, raison pour laquelle il a été invité, le 14 mai suivant, à fournir une attestation bancaire prouvant l'existence de moyens financiers suffisants, sans quoi l'autorisation de séjour ne serait pas prolongée.

K.

Le [***], l'intéressée a donné naissance à une fille, issue de son union avec le recourant.

L.

En date du 21 août 2008, ce dernier faisait l'objet de poursuites pour un montant de Fr. 1'089.40 et d'actes de défaut de biens à hauteur de Fr. 9'745.05.

M.

Conformément au décompte de l'Office d'aide sociale de Neuchâtel du 19 novembre 2008, la dette sociale de l'intéressée s'élevait à Fr. 144'477.90 (dont Fr. 59'123.75 correspondant à l'aide versée pour elle-même et son époux, pendant la période de décembre 2003 à la fin du mois d'août 2005).

N.

Par courriers des 19 et 31 janvier 2009, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel, en alléguant qu'une convention d'entretien pour son fils avait été signée avec la mère le 25 janvier 2006, qu'il entendait prendre une part plus active dans l'éducation et l'encadrement de l'enfant, et qu'il comptaient se marier à très brève échéance.

O.

Le 9 avril 2009, le service des migrations (ci-après: SMIG) a informé l'intéressé que sa dette sociale était supérieure à Fr. 100'000.-, ce qui pouvait entraîner la révocation de son autorisation d'établissement, et l'a invité à se déterminer à ce sujet.

P.

Informé que sa demande d'autorisation de séjour avait mis en suspens en raison de la procédure en révocation de l'autorisation d'établissement de l'intéressée, le recourant a confirmé, le 5 mai 2009, qu'il désirait participer à l'éducation de leurs enfants et qu'ils entendaient se marier à brève échéance. Par ailleurs, il a relevé qu'elle ne pouvait exercer d'activité car elle s'occupait des enfants.

Q.

Par courrier du 24 juin 2009, le SMIG a invité le recourant à fournir des éclaircissements quant à son séjour, étant donné que son autorisation de séjour pour études était échue depuis le 30 juin 2006, à la raison pour laquelle il n'avait reconnu son fils que trois ans après la naissance, à l'état des démarches en vue de son mariage avec la mère de ses enfants et, enfin, à ses sources de revenu, provenant d'une activité professionnelle ou des pouvoirs publics.

R.

Après avoir sollicité diverses prolongations de délai, l'intéressé a expliqué, le 3 août 2009, que les autorités fribourgeoises étaient au courant de sa situation, qu'il n'avait jamais sollicité l'aide sociale, qu'il entendait déposer une attestation dans ce sens, que les démarches de reconnaissance ont pris du temps, notamment pour convaincre l'époux de l'intéressée, et que sa situation professionnelle souffrait de l'impasse administrative dans laquelle il se trouvait.

S.

Par décision du 27 octobre 2009, le SMIG a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour, au titre de regroupement familial, en relevant que le mariage du recourant avec la mère de leurs enfants ne pourrait pas intervenir à brève échéance, étant donné qu'elle était toujours mariée, qu'ils n'avaient jamais fait ménage commun et que rien ne prouvait qu'il entretenait une relation étroite avec eux, qu'il ne pouvait justifier d'aucun revenu, qu'il faisait l'objet de poursuites et d'actes de défaut de biens et que dès lors un pronostic favorable sur l'évolution de la situation n'était pas possible.

T.

Le 10 novembre 2009, le SPoMi a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, étant donné qu'il avait obtenu son bachelor le 30 juin 2008, qu'il ne disposait pas des moyens financiers nécessaires, qu'il avait des dettes et ne disposait pas d'une attestation de prise en charge, qu'il n'avait jamais vécu avec ses enfants et leur mère et que la situation de l'intéressé ne constituait pas une situation de détresse personnelle.

U.

Le 13 novembre 2009, le recourant a reconnu la fille née le [***] de son union avec l'intéressée.

V.

Selon un rapport du 24 novembre 2009 de l'office des mineurs, il a été relevé que le recourant semble s'impliquer dans l'éducation de ses enfants, qu'il partage le domicile familial au Locle et qu'il avait reconnu sa fille.

W.

Par mémoire déposé le 27 novembre 2009, l'intéressé a recouru contre la décision du SMIG du 27 octobre 2009, en faisant valoir qu'il entretenait depuis 2001 une relation avec une compatriote, avec laquelle il a deux enfants, qu'il a tissé des liens intenses avec eux, que leur reconnaissance a pris du temps notamment en raison d'une mésentente en raison du mariage de la mère avec une autre personne, que la convention d'entretien pour leur fils a bien été ratifiée par l'Autorité tutélaire, qu'il participe de manière informelle aux dépenses familiales, par le biais d'aides de ses parents, que si l'intéressée émarge à l'aide sociale c'est parce qu'elle doit assumer l'éducation des enfants, que la procédure en divorce de cette dernière est retardée du fait de son époux, et, enfin, qu'il a répondu aux sollicitations du SMIG, qui lui reproche de ne pas avoir obtenu les éclaircissements nécessaires.

X.

Dans ses observations du 10 février 2010, le SMIG confirme sa décision et conclut au rejet du recours.

Y.

Le 23 juillet 2010, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, par sa Ière Cour administrative, a rejeté le recours contre la décision du SPoMi du 10 novembre 2009, dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

Au sens de l'article 126, alinéa 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1erjanvier 2008, les demandes déposées avant cette date sont régies par l'ancien droit. Dans un arrêt du 14 février 2008 (C-3912/2007), le Tribunal administratif fédéral a précisé qu'aux termes de cet article, l'application de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) n'était pas limitée aux seules demandes déposées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, mais s'appliquait également aux procédures introduites par les autorités avant le 1ejanvier 2008 (date d'entrée en vigueur de la LEtr).

2.1.

En l'espèce, c'est les 19 et 31 janvier 2009 que l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel, de sorte que c'est sous l'angle du nouveau droit (LEtr) que le présent recours doit être examiné.

3.

Selon l'article 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1). Après un séjour légal ininterrompu de 5 ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 2). Les enfants de moins de 12 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 3). Le regroupement familial peut toutefois être refusé aux membres de la famille de citoyens suisses comme à ceux d'un étranger établi, lorsque l'étranger concerné peut être expulsé en raison de moyens financiers insuffisants (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur les étrangers du 8 mars 2002, p. 3549). Ainsi, l'article 51, alinéa 2 LEtr précise que le droit au regroupement familial prévu par l'article 43 LEtr s'éteint lorsqu'il existe des motifs de révocation au sens de l'article 62 LEtr (let. b).

3.1.

Selon l'article 62 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation si l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale (let. e). Un motif de révocation d'une autorisation de séjour au sens de l'article 62 LEtr autorise a fortiori le refus de l'octroi d'une telle autorisation (PE.2009.0255 du 28 octobre 2009 consid. 4a, p. 5/6; PE.2008.0350 du 30 juin 2009 consid. 4a, p. 6).

4.

En l'espèce, au vu du fait que le recourant n'est pas marié avec la mère de leurs enfants, seule la garantie offerte par une convention internationale pourrait éventuellement être invoquée par le recourant à l'appui de sa prétention à l'octroi de son autorisation de séjourner en Suisse.

4.1.

A cet égard, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'article 8, § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193consid. 5.3.1, p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'article 8, § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257consid. 1d, p. 261).

4.2.

La protection découlant de l'article 8 CEDH n'est pas davantage absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'article 8, § 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'article 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633consid. 2e, p. 639;122 II 1consid. 2, p. 6;120 Ib 22consid. 4a, p. 25).

4.3.

Au demeurant, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'article 8, CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigé avant la modification du Code civil suisse du 26 juin 1998 (arrêt du TF 2C_733/2008 du 12 mars 2009 et les réf. citées).

4.4.

En cas de droit au regroupement familial au sens des dispositions précitées, des considérations financières ne suffisent pas pour rejeter une demande (ATF 119 Ib 81 consid. 2d, p. 87; ATF 122 II 1 consid. 3c, p. 8). En effet, il doit exister un risque concret de dépendance durable et étendue à l’aide sociale (cf. aussi ATF 125 II 633 consid. 3c, p. 641). Lors de l’examen d’une éventuelle extinction du droit conféré par l’article 43 LEtr, il convient de tenir compte du principe de la proportionnalité (art. 96 LEtr).

5.

En l'espèce, le recourant et l'intéressée ont eu deux enfants: A., né le [***], et B., née le [***], et sont tous trois bénéficiaires d'une autorisation d'établissement. Le garçon a été reconnu le 22 décembre 2005 et la fille le 13 novembre 2009, étant précisé qu'une procédure en désaveu de paternité pourrait être intentée, étant donné que la mère est toujours mariée.

5.1.

A l'appui de sa décision, le SMIG relève que rien n'indique que le recourant entretient une relation étroite et effective avec ses enfants et que les intéressés n'ont jamais fait ménage commun.

5.2.

A ce sujet, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 118Ib 149, 152, 120 Ib 262-263), il y a lieu de prendre en considération, notamment en vertu du principe d'économie de procédure, les circonstances de fait les plus actuelles. La jurisprudence cantonale tend elle aussi à fonder la décision, pour des motifs d'économie de procédure, sur l'ensemble des faits – même survenus après l'acte attaqué – propres à influer sur la solution du litige, sauf en matière d'assurances sociales, en vertu de la jurisprudence fédérale (Robert Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.178).

5.3.

En l'occurrence, il faut relever que, selon le rapport de l'Office des mineurs du 24 novembre 2009, la situation de la famille a évolué favorablement, notamment du fait que depuis la naissance de leur fille les liens se sont encore resserrés, que l'intéressé partage le domicile familial et qu'il est bien présent dans les liens avec les enfants, situation qui avait déjà été décrite dans un rapport du 19 septembre 2008 à l'attention des autorités fribourgeoises.

5.4.

Or, dans la mesure où cet élément n'a à aucun moment été pris en compte par le SMIG, il serait utile que celui-ci procède à des mesures d'instruction sur ce point, s'agissant de la relation que le recourant entretient avec ses enfants, conformément à la jurisprudence du Tribunal administratif en matière de regroupement familial en relation avec l'article 8 CEDH (arrêt du Tribunal administratif non publié du 31 mars 2009, dans la cause S.), étant précisé que, cas échéant, une autorisation de séjour ne serait valable que tant et aussi longtemps que les conditions de l'article 8 CEDH seraient remplies.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours et à l’annulation de la décision entreprise. Le dossier sera retourné à l’autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.

6.1.

Vu le sort de la cause, il n'est pas perçu de frais, l'avance versée le 4 janvier 2010, par Fr. 550.-,  étant restituée au recourant.

7.

Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause mais n’a pas procédé avec l’assistance d’un mandataire professionnel, ne peut prétendre à des dépens pour d'éventuels frais d'intervention.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef suppléant du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours est partiellement admis;

2.La décision du 27 octobre 2009 du Service des migrations est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants 5.3 et 5.4;

3.L'avance de frais d'un montant de Fr. 550.-, versée le 4 janvier 2010, est restituée au recourant;

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 14 septembre 2010

Philippe Gnaegi