REC.2009.153

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

Le 6 avril 2009, X. a été autorisé à exploiter l'établissement public Y. à A., dont le fonds de commerce est détenu par la société Y., avec siège à A. également. Les patentes de bar avec alcool (de type D), ainsi que de salon de jeux (type K) lui ont été délivrées.

L’exploitation de l’établissement a eu lieu en collaboration avec Z., associé gérant de la société Y., propriétaire du fonds de commerce de l’établissement.

B.

Le même 6 avril 2009, la police est intervenue suite à l’installation d’une terrasse devant l’établissement.

Le lendemain, X. a formulé la requête de pouvoir exploiter la terrasse, ainsi que de pouvoir poser une enseigne lumineuse.

C.

Le 25 mai 2009, X. a été autorisé à diffuser de la musique dans le bar et salon de jeu, à un niveau inférieur ou égal à 79 décibels (dB), par intervalle de 60 minutes. Cette exigence a été fixée suite aux mesures effectuées le 3 avril 2009 par le service de la protection de l’environnement, lesquelles ont fait apparaître que le niveau autorisé par l’ordonnance son et laser, de 93 dB, générait des nuisances trop élevées pour le voisinage.

D.

Par courrier du 30 juillet 2009, le gérant de l’immeuble abritant l’établissement a mis en demeure X. et son associé de retirer l’enseigne lumineuse, ainsi que d’enlever la terrasse exploitée jusque-là.

E.

Suite au refus du propriétaire, la Commune de A. a, le 13 août 2009, préavisé négativement l’installation de la terrasse.Dès lors l’office du commerce (ci-après : l’office) a enjoint X. de cesser immédiatement son exploitation, relevant que le propriétaire de l’immeuble en avait déjà fait de même le 30 juillet 2009.

F.

Le dimanche 23 août 2009, la police est intervenue sur dénonciation et a constaté que les nuisances étaient perceptibles depuis le voisinage, et que de nombreuses personnes se trouvaient sur la terrasse.

G.

Les 18 août et 4 novembre 2009, la police est notamment intervenue pour scandale dans l’établissement et sur la voie publique.

H.

Dans le courant du mois de septembre 2009, une lettre-pétition a été adressée à la Commune de A. demandant la fermeture de l'établissement public, en raison des nuisances sonores continuelles dues à la musique, ainsi que des voix provenant de la terrasse de l’établissement public.

I.

Par courrier du 5 octobre 2009, X. a été informé que les faits relatés par les différents rapports de police étaient considérés comme des infractions répétées, de sorte que l’office l’a informé qu’il entendait procéder à son audition, laquelle a eu lieu le 19 octobre 2009, en présence des différents intervenants des autorités communales et de police.

J.

Au cours de celle-ci, un procès-verbal a été établi et les éléments suivants ont été évoqués:

-    les manquements imputés par les autorités concernant les troubles engendrés par l'établissement public sont, d’après X., le fruit d’un acharnement des forces de l’ordre et des autorités, alors que l’établissement ne génère pas plus de désagréments que ses voisins;

-    d’après la police, les interventions ont dû être engagées suite à des plaintes, de sorte que l'établissement public ne peut se prétendre dans le collimateur des autorités, sans compter que le dialogue n’est pas facile avec Z.;

-    l’office invite X. à respecter scrupuleusement les directives quant au volume sonore et à faire régner l’ordre à l’intérieur et aux alentours de l’établissement public, en lui signalant qu’il doit l’exploiter lui-même en tant que seul titulaire de la patente;

-    l’office prend acte que X. entend retirer sa patente pour l’exploitation de l'établissement public Y. au 31 décembre 2009 et lui communique qu’une décision sera rendue.

K.

Par courrier du 2 novembre 2009, la Commune a exigé des gérants de l'établissement public Y. qu’ils cessent immédiatement les travaux entrepris sans demande d’autorisation préalable.

L.

Le 9 novembre 2009, l’office a accusé réception d’un courrier du 19 octobre 2009 de X., par lequel il manifestait l’intention de retirer sa patente au 31 décembre 2009, et l’a de ce fait annulée avec effet à cette date, par décision du même jour. Celle-ci n’a pas été contestée.

M.

Par décision du 11 novembre 2009, l’office a retiré avec effet immédiat à X., ainsi qu’à la société Y., les patentes bar avec alcool (D) et salon de jeux (K).

A ce sujet, il a considéré qu’outre le fait que X. est tenu d’exploiter personnellement son établissement, ce qui n’a pas été toujours le cas, les faits relatés dans les divers dossiers de police doivent être considérés comme des infractions graves et répétées, justifiant le retrait des patentes. Par ailleurs, selon l’office, X. et Z. ont pour habitude de transgresser les règles dans l’exploitation de leur établissement, notamment au niveau des nuisances tant à l’intérieur qu’à l’extérieur. L’office a relevé que le lendemain de leur audition, les intéressés ont sans autre érigé un mur dans leur établissement. Enfin, l’office a estimé que l’attitude arrogante et provocatrice des gérants, malgré les diverses interventions en raison de la commission d’infractions, rend la situation aussi grave qu’inacceptable, de sorte que le retrait des patentes s’est imposé. De plus, l’intérêt public à ce que les nuisances prennent fin et que l’ordre soit respecté l’emporte sur l’intérêt privé des intéressés à exploiter l'établissement Y., de sorte que l’office a prononcé le retrait de l’effet suspensif à un éventuel recours.

N.

Par mémoire du 20 novembre 2009, X. (ci-après : le recourant) et la société Y., par Z., interjettent recours à l’encontre de la décision de l’office, en faisant valoir, en substance, ce qui suit.

Tout d’abord le recourant relève que son mandataire a été dispensé de comparaître à son audition du 19 octobre 2009, étant donné qu’aucune issue préjudiciable n’était à prévoir, alors que le 12 novembre 2009 la décision attaquée lui a été notifiée par la police venue perquisitionner en force dans l’établissement.

Le recourant relève qu’au cours de l’audition ont été évoqués trois questions relatives à l’exploitation de l'établissement Y., soit la terrasse prétendument non autorisée, la pétition de voisins incommodés, et enfin sa présence insuffisante dans l’établissement. A cet égard, il allègue qu’il s’est montré ouvert à la discussion, en prenant acte des exigences de l’office quant à la résolution des problèmes discutés, mais au vu des remarques rien ne laissait envisager que les patentes seraient retirées.

Le recourant estime que c’est l’édification d’un mur au milieu de l’établissement, dont l’illégalité n’est pas si évidente, qui a été « la goutte qui a fait déborder le vase » et précipité les événements.

En ce qui concerne l’exploitation de la terrasse, il signale que la procédure pénale est encore ouverte, de sorte que cet élément ne peut être retenu contre lui sans porter atteinte à la présomption d’innocence. Le recourant relate par ailleurs que la terrasse a d’abord été autorisée par la police, qui est ensuite revenue sur sa décision, alors qu’une demande avait été déposée le 7 avril 2009, qui n’a été préavisée négativement que le 13 août 2009 par l’administration communale de A., et enfin rejetée le 23 août suivant. Le recourant ne voit pas en quoi la présence des quelques tables, autorisée par la police de A., porterait atteinte à l’ordre public.

Pour ce qui est des nuisances sonores, le recourant rappelle que le niveau exploité par l’ancien tenancier était nettement supérieur à celui que lui-même a été autorisé à pratiquer, et qu’aucun rapport ne s’appuie sur des mesures démontrant que celui-ci aurait été dépassé de manière à incommoder les voisins. Cela étant, le recourant s’est montré ouvert à prendre en compte les éléments contenus dans la pétition.

Le recourant conteste que sa présence a été insuffisante dans l’établissement, à mesure que selon l’office une dizaine de contrôles auraient dû être effectués, mais qu’ils se sont limité à une visite, au cours de laquelle ce sont les agents qui se sont montré méprisants à l’égard de son associé.

Quant à l’édification du mur au milieu de l’établissement, le recourant fait valoir qu’il visait en fait à réduire, par la création d’un fumoir, les nuisances dues aux personnes occupées à fumer devant l'établissement public et échangeant, inexorablement, quelques paroles. Il dénonce d’ailleurs à ce sujet l’attitude de la gérance qui, après avoir refusé la terrasse, n’a pas manqué de le dénoncer, alors qu’en évitant aux clients de sortir pour fumer les travaux visaient à réduire le bruit aux alentours de l’établissement. Il estime que la décision prise à la suite de l’audition du 19 octobre 2009 est par-là injuste et arbitraire.

Dans la mesure où les infractions ne peuvent être qualifiées de graves, le retrait de patente aurait dû être précédé d’un avertissement, étant donné que les prétendues nuisances sonores dont il est fait état remontent au début de l’année 2009, et que l’ancien tenancier a été acquitté de la prévention d’infraction à la loi sur les établissements publics, applicable en cas d’atteinte à la tranquillité publique.

Le recourant estime que l’office a par ailleurs fait une fausse application du droit en prononçant le retrait des patentes également à l’égard de la société propriétaire du fonds de commerce, alors qu’il n’est possible de retirer la patente à son titulaire que si la cause est imputable au propriétaire du fonds de commerce.

Enfin le recourant fait valoir que le retrait de l’effet suspensif est disproportionné, dans la mesure où l’intérêt public, par ailleurs pas compromis, ne l’emporte pas sur leur intérêt à la continuation de leur activité économique, et au respect de leurs engagements financiers. Dès lors, il conclut à la restitution de l’effet suspensif et à l’annulation de la décision attaquée.

Le recourant sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire, tant pour lui que pour la société propriétaire du fonds de commerce.

O.

Le 27 novembre 2009, X. a sollicité une entrevue auprès de l’office afin d’obtenir des renseignements concernant la fermeture de l’établissement, ainsi que des conséquences pour sa patente.

Les éléments déterminants de cette séance, consignés dans une note déposée au dossier seront, en tant que besoin, repris dans la partie « En droit » de la présente décision.

Le même jour, la note a été transmise pour observations éventuelles, en précisant qu’elles devaient parvenir au service juridique, chargé de l’instruction du recours, le 9 décembre 2009 au plus tard, tout comme le formulaire d’assistance administrative accompagné des pièces justificatives utiles.

P.

L’office a formulé ses observations le 3 décembre 2009. En résumé, il réfute les accusations selon lesquelles la fermeture de l'établissement Y. aurait été orchestrée par la police, et se réfère à la séance du 27 novembre 2009, en présence de X..

Q.

Par courrier du 9 décembre 2009, les recourants ont formulé des observations au sujet de la note du 27 novembre 2009, et ont déposé un complément au recours du 20 novembre 2009.

En résumé, ils estiment qu’il ne s’agit pas de reconsidérer les décisions d’octroi des patentes à X., qui ont été accordées sans réserve, de sorte que si l’office entend les retirer, il doit suivre la procédure prévue dans ce cas-là. A cet égard, ils relèvent qu’ils ont beaucoup investi dans la mise sur pied de l’établissement et la mesure de fermeture prise à leur encontre est injustifiée, dans la mesure où l’intérêt public ne le justifie pas. En outre, X. allègue qu’il n’a jamais été rendu attentif aux dénonciations de la police et que la gérance les empêche d’exploiter convenablement l’établissement.

Le recourant insiste sur le fait que les patentes ne peuvent être retirées au propriétaire du fonds de commerce, qui n’est pas partie à la procédure, de sorte qu’en cas de retrait de patente à l’égard de X., un autre gérant devrait pouvoir reprendre l’exploitation.

Considérant en droit:

1.

Atteints par la décision attaquée les recourants ont un intérêt manifeste à son annulation ou à sa modification. De plus le recours a été déposé dans les formes et délai légaux, il est donc recevable.

Conformément à l’article 89 de la loi sur les établissements publics (ci-après : LEP), du 1erfévrier 1993, l’autorité de céans est compétente pour statuer en l’espèce.

2.

L’office du commerce a considéré que rien n’indiquait que le recourant et son associé mettraient fin à leurs agissements illicites, d’une part, que l’intérêt public au respect des prescriptions en matière d’exploitation d’un établissement, assurant notamment la tranquillité dans le voisinage, surtout la nuit, l’emportait sur l’intérêt privé du recourant et de la société propriétaire du fonds de commerce, purement économique, d’autre part, de sorte que le retrait de l’effet suspensif se justifiait.

Les recourants font valoir que leur intérêt à la continuation de leur activité est manifeste et prévaut sur celui de la collectivité publique au respect de l’ordre public.

Cependant il faut relever que, contrairement à ce que prétend le recourant, le bar Y. a été à l’origine de réclamations, à l’image de la pétition adressée aux autorités communales.

Les interventions de la police les 23 août et 4 novembre 2009, sans compter les interventions à des fins de contrôle ayant failli mal tourner, démontrent que le recourant et son associé n’ont pas été à même de faire régner l’ordre dans l’établissement. Cela est d’autant plus vrai que l’attitude de Z. envers les membres de l’autorité n’a pas servi d’exemple et aurait pu se terminer par sa mise en garde à vue aux fins d’éviter l’affrontement physique.

Cette conclusion s’impose d’autant plus lorsque X. affirme qu’il « a fait l’erreur de sa vie » en lui confiant l’établissement, ce qui prouve qu’il ne nie pas et est même conscient des problèmes survenus dans l’exploitation de l'établissement Y.. A cet égard, il est symptomatique de relever que les observations complémentaires, du 9 décembre 2009, ne contiennent aucune détermination à ce sujet. Enfin, l’argument selon lequel l’office n’a pas réellement rendu attentif le recourant aux dénonciations de la police frise la témérité, dans la mesure où le moins que l’on puisse dire est que les interventions ne se sont jamais déroulées dans un climat propice au dialogue.

3.

Selon l'article 32, alinéa 2 de la loi cantonale sur les établissements publics, la patente ne peut être accordée qu'à une personne physique (le tenancier), propriétaire du fonds de commerce ou à qui le fonds de commerce a été affermé ou confié en gérance, qui remplit les conditions personnelles fixées par la loi et dispose des connaissances professionnelles nécessaires. Un fonds de commerce est confié en gérance, au sens de l'article 32, alinéa 2, LEP, lorsqu'une personne morale qui en est propriétaire veut exploiter l'établissement, de sorte qu'elle doit mettre à sa tête un gérant responsable qui remplisse les conditions légales et à qui la patente est délivrée (art. 9 RLEP). Si le requérant n'est pas propriétaire de l'immeuble dans ou sur lequel il se propose d'exploiter un établissement, il doit produire l'autorisation du propriétaire et, en cas de sous-location, celle du locataire ou fermier (art. 37, al. 1 LEP). Si le requérant n'est pas propriétaire du fonds de commerce de l'établissement qu'il se propose d'exploiter, il doit produire le contrat d'affermage ou de gérance qu'il a conclu avec celui-ci (art. 37, al. 2 LEP).

Le titulaire de la patente ne doit pas exercer une autre activité à titre principal (art. 41, al. 1 LEP). Il est tenu de diriger personnellement et en fait son établissement, conformément aux obligations liées à la catégorie de patente qui lui est octroyée (art. 41, al. 2 LEP; art. 16, al. 3 RLEP). Le tenancier est tenu d'être présent dans son établissement durant les heures d'ouvertures (art. 41, al. 3 et 67, al. 1 LEP; art. 17, al. 1 RLEP). En cas d'absence, il doit être facilement atteignable (art. 17, al. 2 RLEP). Le titulaire de la patente est administrativement responsable de tous les actes commis dans son établissement ou ses dépendances, au mépris des prescriptions de droit public qui régissent son activité, par des personnes qui vivent dans son ménage ou qui sont à son service (art. 43 LEP). Dans la mesure du possible, le titulaire de la patente veille à engager du personnel qualifié (art. 44 LEP).

4.

En l’occurrence, les recourants font valoir qu’il ne s’agit pas, pour l’office, de reconsidérer la décision d’octroi des patentes à X., et que s’il veut les retirer, il doit suivre la procédure prévue aux articles 50ss LEP. Ils estiment que la note du 27 novembre 2009, établie suite aux sollicitations de X. quant aux conséquences de la décision dont est recours, et confirmant que sa patente prendrait fin au 31 décembre 2009, constitue un fait nouveau qui ne peut justifier la décision attaquée.

Admettre une telle argumentation revient à ne pas tenir compte de la décision du 9 novembre 2009, annulant les patentes octroyées à X., sur sa propre demande du 19 octobre 2009, laquelle n’a pas été contestée et est devenue exécutoire. Or, s’agissant d’un état de fait décisif pour la question à trancher, l’autorité de recours doit le clarifier dans la mesure du possible avant qu’elle se prononce. Car celle-ci examine en principe les faits dans leur état existant au moment où elle statue et prend donc en considération les développements survenus jusque-là depuis le moment où la décision attaquée a été rendue (Moor, Droit administratif, vol.II ch.2.2.6.6; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, ad art. 43, al. 2).

Il s’agit donc de tenir compte du fait que les patentes de bar et salon de jeu délivrées à X. sont caduques au 31 décembre 2009 et que l’exploitation de l'établissement public Y. n’est dès lors plus possible en l’état actuel. En effet l’article 5 LEP précise que nul ne peut exploiter un établissement public ou organiser des danses publiques sans être au bénéfice d’une patente. Il s’agit-là d’un intérêt public (Message à l’appui d’un projet de loi sur les établissements publics et analogues, les cercles, les débits de boissons alcooliques et les danses publiques, Bulletin officiel du Grand Conseil, vol. 156 I p. 1142).

A cet égard, il est évident que dans la mesure où les patentes de X. ont été annulées avec effet au 31 décembre 2009, l’établissement doit être fermé dès le 1erjanvier 2010.

Jusqu'à cette date il y a, comme cela vient d’être démontré, un intérêt public à ne pas permettre la réouverture. En effet, si le recours à une telle mesure doit s’imposer pour des motifs particulièrement qualifiés (RDAF 1976 p. 223ss), il faut relever que l’on ne se trouve pas en présence d’une situation ayant perduré pendant un certain temps et ne justifiant pas le retrait de l’effet suspensif, comme c’était le cas dans l’arrêt cité dans l’article en question (p. 238-239), où un club privé avait été fermé, en raison de l’exigence d’une patente, et l’effet suspensif retiré à un éventuel recours. L’autorité de recours s’était opposé à ce retrait pour le motif que la décision portait atteinte à une situation existant depuis des années et qu’il y avait lieu de permettre, grâce à l’effet suspensif, que l’état de fait actuel subsiste jusqu’à l’entrée en force de la décision au fond.

Or la situation n’est point comparable au cas d’espèce, puisque dès le jour de l’ouverture l’exploitation de l’établissement s’est révélée problématique et a donné lieu à des plaintes des voisins et même de la gérance.

Dès lors, le recours doit être rejeté en ce sens que le retrait des patentes avec effet immédiat, à l’égard de X., s’avère justifié et n’apparaît pas comme disproportionné au vu de l’ensemble des circonstances. L’audition des témoins sollicitée ne se révèle donc pas nécessaire et il n’y sera pas donné suite.

Au demeurant, point n’est besoin d’examiner la question du retrait des patentes à l’égard de la société Y., dans la mesure où celles délivrées ont été annulées à la demande de X..

5.

Les recourants requièrent la restitution de l’effet suspensif, au sujet duquel il faut considérer ce qui suit.

En principe, selon l’article 40 LPJA, le recours a un effet suspensif (al. 1). Il en est toutefois dépourvu si la décision attaquée le prévoit en raison d’un intérêt public important, ou si l’autorité de recours le décide, d’office ou sur requête, en raison de l’intérêt public (al. 2, let. a et b). Ainsi que l’a relevé l’office, l’autorité appelée à se prononcer sur l’effet suspensif examine, par une pesée des intérêts en jeu, si les raisons qui parlent en faveur de l’exécution immédiate de la décision ont davantage d’importance que celles qui peuvent être avancées à l’appui de la solution contraire. A cet effet, elle dispose d’une certaine marge d’appréciation et se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuve. Lorsqu’il statue sur un recours portant sur le retrait de l’effet suspensif, le Tribunal administratif exerce son pouvoir de contrôle avec une certaine retenue (RJN 1993, p. 279 ss, et les références jurisprudentielles citées).

L’effet suspensif est le corollaire logique et raisonnable des possibilités de protection juridique offertes par l’Etat de droit contre les actes administratifs. Il constitue donc la règle, dont il ne faut s’écarter que pour des motifs particulièrement qualifiés (Gygi, L’effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, RDAF 1976, p. 223). Lorsque l’intérêt de la collectivité à empêcher l’effet suspensif réside dans des motifs de sécurité publique, la suppression de l’effet suspensif ne doit être décidée que s’il s’agit d’écarter une mise en danger grave et imminente d’intérêts publics importants, par exemple une menace pour des biens essentiels protégés par la police (Polizeigüter). Encore faut-il cependant que l’existence d’un tel danger s’impose avec une très grande force de conviction (Gygi, op. cit., p. 224). En pareille hypothèse, il peut être tenu compte des chances de succès du recours quant au fond, à condition qu’elles ne fassent aucun doute (RJN 1982, p. 110; ATF 106 Ib 116 cons. 2a).

En l’espèce, les conditions d’un retrait de l’effet suspensif sont réalisées. Il sera dès lors ordonné. Quant au retrait d’un tel effet à la décision dont est recours, le département peut se dispenser de l’examiner dans la mesure où la présente décision rend sans objet cette question.

6.

Les recourants sollicitent l’octroi de l’assistance administrative. Pour ce qui est de Z., une attestation du service social régional de B., datée du 19 novembre 2009, a été déposée au dossier, de sorte que les conditions d’indigence doivent être considérées comme remplies. Par ailleurs, la cause n'apparaît pas d'emblée dénuée de chances de succès, conformément à l'article 5, alinéa 1 de la loisur l’assistance pénale, civile et administrative (LAPCA), du 27 juin 2006.

En revanche, bien qu’il ait été invité par l’autorité chargée de l’instruction du recours, par courrier du 4 décembre 2009, à déposer toutes les pièces justificatives utiles, X. s’est contenté d’envoyer le formulaire sans aucune indication concernant sa situation financière, hormis le montant du loyer afférent à son logement.

Or, il faut considérer qu’aux termes del’article 12 LAPCA, l’autorité saisie procède aux investigations nécessaires et requiert les renseignements et les pièces utiles, et que, selon l’article 13 LAPCA, le requérant est tenu de fournir des renseignements et les pièces requises (al. 1), et qu’à défaut la requête est rejetée (al. 2). Dans la mesure où ces principes sont repris de l’ancien article 9 de la loi sur l’assistance judiciaire et administrative (LAJA), on peut se référer à la jurisprudence du Tribunal administratif à ce sujet, selon laquelle le requérant doit donner lui-même des indications d’autant plus complètes et d’autant plus claires que sa situation est financière est embrouillée, et que s’il ne satisfait pas à cette obligation de collaborer il doit en supporter les conséquences, qui peuvent aller jusqu’au rejet de sa requête (arrêt du TA non publié du 9 juin 2006 dans la cause P., ainsi que la jurisp. citée, soit notamment RJN 1996, p. 168).

Etant donné que X. n’a fourni aucune indication quant à sa situation, sa requête d’assistance administrative doit être rejetée, conformément aux principes qui précèdent.

7.

En ce qui concerne les frais, ils doivent être partagés par moitié, et pour ce qui est de X., être mis à sa charge, conformément à l’article 47 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, et à l’arrêté concernant le tarif des frais de procédure, du 10 août 1983. Vu l’issue du recours il ne peut prétendre à des dépens. La part concernant Z. est en revanche avancée par l’Etat, dans le cadre de l’assistance administrative.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 20 novembre 2009 contre le retrait des patentes de catégories D (bar) et K (salon de jeux) délivrées à X. est rejeté;

2.L’effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente décision;

3.La demande d’assistance administrative de X. est rejetée;

4.Un montant de Fr. 275.- correspondant à la part de frais de X. est mis à sa charge;

5.Il n'est pas alloué de dépens à X.;

6.L’assistance administrative est accordée à Z.;

7.Me Claude Brügger, avocat à Tavannes, est nommé avocat d’office;

8.La rémunération de Me Claude Brügger sera fixée à réception de son mémoire d’honoraires.

Neuchâtel, le17 décembre 2009

Frédéric Hainard