REC.2009.137

A.

En date du 11 octobre 2008, le bureau d'architecture B. à X. a déposé auprès de la commune de Y. une demande de permis de construire, sanction définitive pour l'édification d'un immeuble comprenant cinq appartements en PPE et pourvu d'un garage collectif souterrain, sis à la rue du C. à Y., en zone de moyenne densité, pour le compte de la société A. Sàrl à X.. Parmi les données fournies, un taux d'occupation du sol de 24,66 % était mentionné, respectant ainsi la réglementation communale qui admet un taux de 25 %.

B.

Par courrier électronique du 4 novembre 2008, le service de l'aménagement du territoire (SAT) informa le bureau d'architecture qu'en application d'une directive relative au calcul du taux d'occupation du sol, le projet présentait un taux de 25,42 %. Toutefois, le courrier en question précisait que la demande a été publiée sans qu'il soit fait mention d'une dérogation, une telle mesure n'étant pas envisageable. Aussi le SAT invita le bureau à faire preuve de collaboration pour que soit trouvée une solution permettant d'établir un préavis favorable.

C.

Pendant le délai de mise à l'enquête publique, dix opposants se sont manifestés pour faire échec à la demande de permis de construire. Ils invoquèrent un taux d'occupation du sol trop important, l'absence de représentation de lignes définissant les gabarits en façade ou en coupe, une couleur du bâtiment ne s'intégrant pas aux bâtiments existants et un accès insuffisant.

Invité à se déterminer sur ces oppositions, le bureau d'architecture les jugea infondées, en mettant en correspondance pour chacune d'elles une justification, voire une explication permettant de soutenir le projet tel qu'il a été présenté, et ce, dans un écrit du 3 janvier 2009. Ensuite d'une séance de négociation du 4 juin 2009, et de divers éclaircissements, toutes les oppositions ont été retirées. Ainsi, le Conseil communal de Y. sollicita du SAT son préavis par lettre du 27 août 2009.

D.

Conformément à la législation en vigueur, le SAT communiqua son préavis de synthèse au Conseil communal le 3 septembre 2009. Il découle de ce dernier que le projet respecte notamment le taux d'occupation au sol. Il mentionne toutefois que le tracé des gabarits reporté sur le plan de situation est erroné. En conséquence en se référant à l'article 11 LCAT (en réalité 11a) traitant de la limite des gabarits qui est assimilée à une limite de propriété faisant l'objet d'une servitude doublée d'une mention au registre foncier, le SAT exigea que lui soit transmise une copie des inscriptions dûment opérées dans ce registre. Ce n'est qu'à cette condition que le permis de construire pourra entrer en force. Par courrier du 27 septembre 2009 valant décision, le Conseil communal de Y. adressa à la société A. les plans de construction sanctionnés ainsi que le préavis du SAT dont le contenu devait être strictement observé.

E.

A réception de ces documents et compte tenu de leur teneur, le bureau d'architecture B. dressa à l'intention de l'autorité communale un rapport intitulé "problématique des gabarits". Après avoir retracé l'historique du dossier, il conteste l'exigence du SAT de faire inscrire des limites fictives au registre foncier pour cause d'empiètement des gabarits. Il estime qu'une telle exigence, nécessitant l'accord de tous les copropriétaires de la PPE sise sur l'article *** du cadastre, n'est pas envisageable. Il prétend avoir procédé à la même application des gabarits dans des projets soumis à la commune de Y. antérieurement et ne comprend pas ce qu'il qualifie de revirement du SAT, ce d'autant que son projet est régi selon lui par l'ancienne réglementation, antérieure à l'arrêté du 30 mars 2009. Admettant que l'interprétation du schéma est délicate, il se propose néanmoins de démontrer que la mise en parallèle de son projet et de la réglementation, s'agissant de la trace du gabarit ne révèle pas de transgression de la législation. En conséquence, il demanda au SAT de revoir sa prise de position. C'est dans ce sens que le Conseil communal  donna suite à ce rapport en invitant le SAT par courrier du 12 octobre 2009 à reconsidérer son appréciation du cas, faute de quoi, un recours sera déposé, selon toute probabilité, par la société A. Sàrl, ce qu'elle fit effectivement par mémoire du 28 octobre 2009.

F.

Dans cet écrit, la recourante invoque qu'il est contraire à la loi de même qu'au principe de l'égalité de traitement de considérer que le tracé des gabarits reporté sur le plan de situation du géomètre officiel est erroné. Elle conteste que ce tracé déborde sur les biens-fonds *** et *** et qu'il n'est en conséquence pas nécessaire de constituer des limites fictives sur ces bien-fonds, car le tracé des gabarits opéré au moment du dépôt de la demande de sanction était conforme à la réglementation alors en vigueur. Elle estime aussi que ce dossier est traité de façon dissemblable à d'autres concernant le même problème et que les exigences du SAT ne correspondent pas aux conclusions des démarches qui ont été entreprises avec lui. Elle joint à son recours le rapport "problématique des gabarits" dont il est fait état au point E ci-dessus de même qu'un jeu de six plans destinés à confirmer que les traces des gabarits ne débordent pas des limites du bien-fonds. Soulignant l'engagement des promoteurs auprès des opposants, celui de la commune auprès des promoteurs et le préjudice causé aux voisins par une confirmation de la position du SAT, la recourante conclut à l'annulation de la décision de sanction s'agissant de clauses relatives aux gabarits et aux limites fictives ainsi qu'au prononcé d'une nouvelle décision avec ou sans renvoi.

G.

Dans ses observations du 8 janvier 2010, le Conseil communal de Y. conclut implicitement à l'admission du recours et le SAT à son rejet, aux termes de ses observations du 1erfévrier 2010 dont les termes seront repris, autant que besoin est, dans les considérants en droit.

H.

La recourante a effectué en temps utile le dépôt de l'avance de frais requise à hauteur de Fr. 1'650.--.

I.

La recourante interpella le service juridique de l'Etat par courrier électronique du 7 juillet 2010. Il sollicita qu'une séance de conciliation soit agendée avec le SAT aux fins d'éviter une procédure disproportionnée. Cette réunion informelle eut lieu le 16 juillet 2010 dans les locaux du SAT. La recourante y était accompagnée de M. C. B. et de M. R, ce dernier étant chargé de la promotion des appartements. Pour sa part, le SAT  était représenté par l'un de ses aménagistes, M. T. A cette occasion, le recourant reprocha en bref au SAT de ne pas avoir annoncé le changement de législation qui était en cours et d'avoir laissé se poursuivre une affaire sur la base de schémas qui n'étaient plus appliqués, contrairement à d'autres affaires précédentes que le bureau "S." avait menées à chef. L'aménagiste, M. T rappela que des contacts réguliers ont lieu avec les architectes et leurs associations et que le problème des raccords entre les plans se faisant selon une ellipse résultant de l'intersection d'une section de cône avec le terrain faisait partie, parmi d'autres aspects,  des éléments qui  leur ont été communiqués. A cet égard, il montre les traces au sol des gabarits du projet de M. B. sur l'article *** du cadastre de Y.. M. T. explique que lorsque d'autres plans de projets d'architectes ne correspondaient pas à la nouvelle réglementation, mais que cela n'avait aucune incidence sur la conformité du projet, il n'y avait pas lieu de faire procéder à une correction auprès des architectes, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. A ce stade, aucune entente ne semble se dessiner. M. B. propose de soumettre l'un ou l'autre de ses dossiers qu'il juge semblable à celui présenté, et qui avait été accepté par le SAT. Tout en émettant les réserves d'usage, M. T. accepte de les examiner.

J.

Dans un courrier du 2 septembre 2010, le SAT communiqua au service juridique de l'Etat  ainsi qu'au Conseil communal de Y. qu'il n'y avait pas lieu, après la séance du 16 juillet 2010 évoquée ci-dessus, de revenir sur ses observations du 1erfévrier 2010 que ce service confirme, tout en les précisant. Ses remarques seront reprises autant que besoin dans les considérants en droit de la présente décision.

Considérant en droit:

1.

Atteinte par la décision attaquée, la recourante a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 32 de la loi sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA) du 27 juin 1979). Interjeté dans le délai légal de trente jours prévu à l'article 34 LPJA, le recours intervient en temps utile; il est dès lors recevable.

2.

La recourante soutient dans son mémoire adressé à l'autorité de céans que son projet respecte l'ancienne réglementation en renvoyant sur ce point à son rapport du 5 octobre 2009 intitulé "problématique des gabarits". Pour sa part, le SAT estime que le projet contrevient tant à l'ancienne qu'à la nouvelle réglementation. Il convient dès lors d'examiner à titre liminaire la question ayant trait au droit applicable dès lors que le RELCAT a été modifié le 30 mars 2009, avec effet au 3 avril 2009.

2.1

Les modifications en question (FO 2009 n° 13) concernent la définition du gabarit figurant à l'article 19 RELCAT, qui a été complété par un quatrième alinéa précisant que sur les angles des bâtiments, les gabarits sont raccordés par une section de cône. La direction générale d'application des gabarits qui, à l'article 25 RELCAT la prévoit pour chaque façade en fonction des points cardinaux, s'est élargie par l'ajout d'un deuxième alinéa qui stipule que les gabarits s'appliquent perpendiculairement aux façades. Enfin, l'abrogation de l'alinéa 3 de l'article 34 RELCAT a supprimé la compétence des communes de pouvoir prévoir pour les bâtiments de moins de 20 mètres de hauteur, que les gabarits s'appliquent perpendiculairement aux façades.

La question se pose dès lors de savoir si la nouvelle réglementation cantonale peut ou doit trouver application dans le cas d'espèce.

2.2.

L'arrêté du 30 mars 2009 modifiant le RELCAT ne contient pas de dispositions transitoires, en particulier sur la question de l'éventuelle rétroactivité des dispositions qu'il contient. L'effet rétroactif consiste à appliquer le nouveau droit à des faits passés antérieurs à son adoption (rétroactivité proprement dite) ou à des faits survenus dans le passé et qui se prolongent ou se répètent après la modification de la législation (rétroactivité improprement dite). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'admissibilité de la rétroactivité proprement dite ne peut qu'être exceptionnelle et être subordonnée au respect de cinq conditions, dont la première est qu'elle soit expressément prévue (Zen-Ruffinen / Guy Ecabert Aménagement du territoire, constructions, expropriation p. 196 ss, ATF 122 II 124, consid. 3b/dd in JdT 1998 I 579). Ainsi que relaté ci-dessus, cette circonstance n'est pas réalisée. Lorsqu'il y a changement du droit en cours de procédure et en l'absence de réglementation transitoire, comme en l'espèce, l'autorité applique en générale les normes en vigueur au moment où les faits en cause se sont produits ou lorsque la décision est prise, sous réserve de l'hypothèse selon laquelle le droit nouveau est plus favorable à l'administré (application du principe de la "Lex mitior").

Lorsqu'il s'agit de l'octroi d'une autorisation, telle que l'autorisation de construire, le droit déterminant est celui en vigueur au moment où l'autorité statue; la nouvelle législation est donc applicable aux affaires pendantes (Benoît Bovay, procédure administrative p. 196). Cette solution se justifie en particulier dans le domaine de la construction et de l'aménagement du territoire, parce que le nouveau droit est censé représenter le meilleur développement de la législation et qu'il porte sur des objets qui, une fois construits, marquent l'environnement naturel ou bâti pour des décennies (RDAF 1992, p. 182). Pour l'ensemble de ces raisons, il y a lieu d'appliquer le droit issu de la modification du 30 mars 2009.

3.

Dans son rapport du 5 octobre 2009 auquel renvoie le recours, la société A. soutient que le préavis du SAT est contraire à la discussion qui a eu lieu le 20 avril 2009, ce que ce service dément. Découlant directement de l'article 9 Cst, et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Ainsi, un renseignement ou une décision erroné de l'administration peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2), que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (3), qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudices (4) et que la réglementation n'aie pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (5) (ATF 131 II 627 et les références citées).

En l'espèce, la recourante ne démontre pas que le SAT aurait en avril 2009 accepté sans restriction les plans qui lui ont été soumis, et en particulier que l'inscription de limites fictives pour cause d'empiètement des gabarits ne seraient pas exigée. Le SAT a tout au plus, selon ses observations du 1erfévrier 2010, envisagé d'accepter "à titre exceptionnel" de ne pas faire application des nouvelles dispositions réglementaires s'agissant des gabarits, moyennant l'accord des opposants". Une lecture attentive de ses observations en relation avec le résumé de la recourante tel qu'il résulte de son rapport sur la problématique des gabarits, du 5 octobre 2009 ne permet pas de conclure que le SAT aurait toléré autre chose que l'application de l'ancien droit, et en particulier pas une dispense d'inscription des limites fictives de gabarits au registre foncier, telle qu'elle résulte de l'article 11a LCAT et qui s'impose, tant sous l'empire de l'ancien que du nouveau droit applicable à la présente cause (cf cons. 2.2 ci-dessus).

Dans ses observations complémentaires, du 2 septembre 2010, le SAT maintient l'argumentation soutenue par lui le 1erfévrier 2010 en insistant sur le fait qu'à chaque fois qu'un plan d'un dossier présenté reportait de façon erronée le tracé au sol des gabarits, en reprenant le schéma figurant en page 13 du RELCAT (page 12 du recueil systématique (RSN) dans sa version papier du 1erjanvier 2009),  la correction de l'erreur n'était exigée que s'il elle avait une influence sur les tiers, telle qu'un risque de forjet. Si le service concerné ne se prétend pas à l'abri de toute omission de demande de correction ou à l'abri de toute erreur, il maintient que sa pratique est constante et que la recourante ne saurait prétendre à l'égalité dans l'illégalité, qui permet à un administré, de soulever cet argument que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persistera dans l'inobservation de la loi et qu'aucun intérêt public ou privé ne s'y oppose (ATF 1P.220/ 2004 du 14 octobre 2004 et les références citées).

Dan le cas présent, la recourante fait état de dossiers sanctionnés en 2007, ce qui ne lui est d'aucun secours dès lors que la modification  qui lui est appliquée aujourd'hui date du 3 avril 2009. De plus, l'article 43 LConstr a subi une modification par arrêté du 5 juillet 2006 : c'est ainsi que l'art. 43 a précisé à la lettre f) que la situation, l'emprise au sol et les longueurs de façades de la construction ainsi que les traces au sol des gabarits doivent figurer dans le plan de situation selon les indications fournies par l'architecte (FO 2006 No 51). En ayant formulé un préavis assorti d'une réserve, le SAT n'a fait qu'appliquer la réglementation en vigueur, sans qu'une attitude contraire au principe de la bonne foi puisse lui être reproché.

4.

Ainsi que relevé ci-dessus, l'article 19 RELCAT définit le gabarit comme étant un plan dont la trace est au sol. Aux termes de l'article 18 RELCAT, les gabarits ont pour objectifs de fixer les distances entre les bâtiments en fonction de leur hauteur, de façon à assurer à chacun l'espace, l'ensoleillement et la lumière nécessaire. Les schémas sur lesquels se fonde la recourante sont bien ceux qui sont issus de l'ancienne réglementation figurant en page 12 du RELCAT, dans sa version que l'on peut consulter sur le site "législation" de l'Etat de Neuchâtel (RSN 2009/2). Or, c'est parce que ces schémas ne permettent pas de déduire des règles sur la manière de construire les gabarits, et en partriculier de relier la trace au sol qu'est intervenue une modification de ces schémas, conformément aux règles de géométrie et à la pratique (RSN 2009/3 et Feuille officielle du 3 avril 2009 FO 2009 no 13). Afin de faciliter la compréhension des nouvelles règles et de les simplifier, l'article 25 RELCAT a précisé que les gabarits s'appliquent perpendiculairement aux façades (alinéa 2 et image no 2 ci-dessous). Conformément à l'article 19, al. 4 RELCAT, sur les angles des bâtiments, les gabarits sont raccordés par une section de cône. Le schéma résultant de cette définition est concrétisé par l'image no 3 ci-dessous.

Image n°1

Image n°2

Image n°3

5.

Appliqué à la présente procédure, les principes énoncés ci-dessus permettent de calculer  et de construire les gabarits et leur trace au sol avec exactitude et non pas, comme c'est le cas des traces des gabarits figurant sur les schémas de la recourante, de façon approximative. Il ressort en effet du dossier que si, à titre d'exemple, les points F et E sont construits selon les règles de la géométrie, les courbes qui les relient sont exemptes d'explications sur leur tracé et, partant hasardeuses. En appliquant les dispositions réglementaires avec rigueur, on constate que la trace au sol des gabarits pris perpendiculairement aux façades, empiète sur les parcelles voisines (trace rouge) ce qui est également le cas si l'on tient compte de gabarits pris selon l'orientation des points cardinaux en fonction de l'ancien droit (trace bleue). Cette constatation fait l'objet du schéma intitulé "Annexe 4 Dossier SATAC 10447 Echelle1/200, qui fait partie intégrante de la présente décision et qui lui est annexée.

En conclusion, c'est avec raison que le Conseil communal de Y., en se référant au préavis du SAT, du 3 septembre 2009 a exigé que la limite fictive de gabarits fasse l'objet d'une servitude de droit privé et d'une mention au registre foncier, conditions posées à l'entrée en force du permis de construire. Le recours sera dès lors rejeté.

6.

Les frais de la présente procédure, qui comprennent les émoluments et les débours seront supportés par la recourante. En application de l’arrêté concernant le tarif des frais de procédure, du 10 août 1983, l’émolument de décision est fixé compte tenu de la mise à contribution de l’autorité de recours, de l’importance de la cause et de ses difficultés (art

11); en règle générale, il n’excède pas le montant de Fr. 4'000.- (art.14, al. 1). Quant aux débours, ils sont généralement calculés à raison de 10% de l’émolument arrêté ou, si l’émolument arrêté ne dépasse pas Fr. 400.- à raison de 20% de celui-ci (art. 36).

En l’espèce, il y a lieu de tenir compte de la motivation très succincte du recours et de la séance du 16 juillet 2010. Tout bien considéré, l’émolument est fixé au montant de Fr. 1'500.- auquel s’ajoute les débours, par Fr. 150.-, soit au total Fr. 1'650.- montant couvert par l’avance de la recourante. Par ailleurs, la recourante qui succombe n’a pas droit à une indemnité de dépens (art. 48 LPJA)

Par ces motifs, Le Conseil d'Etat,

décide:

1.Le recours est rejeté.

2.Les frais de la présente procédure, comprenant un émolument de Fr. 1'500.- auquel s'ajoutent les frais par Fr. 150.- soit au total Fr. 1'650.- couverts par son avance sont mis à la charge de la recourante.

Neuchâtel,le 22 septembre 2010

Au nom du Conseil d'Etat

La vice-présidente,         La chancelière,

G. Ory                             M. Engheben