DECI.2009.19

1.

Par décision du 24 novembre 2004, le président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers a prononcé la faillite de la société C., avec siège à D.. L’ouverture de la faillite a été publiée dans la feuille des avis officiels et dans la feuille officielle suisse du commerce du 17 décembre 2004, le délai de production étant fixé au 17 janvier 2005.

2.

Le 12 janvier2005, A. a notamment produit dans la faillite de C. une créance de 11 millions. Cette production se réfère à une lettre du 21 décembre 2004 de A. à l’office des faillites selon laquelle elle demande le "transfert immédiat sur A. de toutes les admissions de médicaments de C., de tous les objets mentionnés dans l’accord d’achat de capitaux et dans les accords de services, de livraison et de distribution, y compris les amendements, conformément à l’accord d’achat de capitaux du 17 mai 2001 conclu entre A. et C.".

3.

Le 17 janvier 2009, l'office des faillites a enregistré une autre production de créance de A. d'un montant de Fr. 12'106'141.00. Dans sa lettre du 14 janvier 2005 à l’office des faillites, A. relevait que sa créance qui correspond à la marge convenue contractuellement pour les produits exploités serait retirée en cas d’application de l’article 211 LP.

4.

Par décision du 25 février 2005, l’office des faillites a contesté notamment la créance produite de Fr. 11'000'000.- au motif que le profit de A. pour les années 2001 à ce jour a presque atteint le montant des 11 millions de francs. Il relève que malgré la faillite de C., A. est toujours approvisionnée aux mêmes conditions et que le contrat arrivera à son terme, soit à fin mai 2005, sans qu’elle ne subisse le moindre dommage. Concernant la créance de Fr. 12'000'000.-, celle-ci est également contestée étant donné que l’Asset Purchase Agreement prend fin en mai 2005. L’office ne peut donc admettre de faire une extrapolation des ventes pour les années 2005 à 2009.

Un délai de 20 jours lui était imparti aux termes de l'art. 250 LP, pour ouvrir action devant le juge compétent.

5.

En 2005, A. a ouvert, devant le Tribunal cantonal, une action en contestation de l’état de collocation, tendant notamment au transfert des actifs.

Par jugement de 2009, la première Cour civile du Tribunal cantonal a ordonné la modification de l’état de collocation pour un montant de Fr. 72'486.10, rejetant la demande pour le surplus.

Dans son jugement (page 6-7), le Tribunal cantonal a précisé que "pour contester cette décision, A. a bien agi en contestation de l'état de collocation mais en demandant au chiffre 2 de ses conclusions le transfert à son profit de toutes les licences et documents annexes pour les médicaments et produits selon liste du contrat signé le 17 mars 2001. Or, cette conclusion ne vise pas la modification de l'état de collocation pour faire admettre une créance produite au tableau du passif du failli, mais à ce que l'on ordonne à l'Office des faillites d'exécuter un contrat de vente conclu avant le prononcé de la faillite en effectuant un acte de disposition en faveur de la demanderesse. Dans le cadre d'une action en modification de l'état de collocation, une telle conclusion est irrecevable".

6.

Le 29 juin 2009, A. a requis de l’office des faillites une production tardive au sens de l’article 251 LP pour un montant de Fr. 12'000'000.

Par décision du 11 août 2009, l’office des faillites a rendu une décision d’irrecevabilité de la production tardive, considérant que les fondements de cette production étaient identiques à ceux produits et écartés en 2005.

7.

Le 24 août 2009, A. a porté plainte contre la décision du 11 août 2009 de l’office des faillites, concluant à déclarer recevable la production tardive de A. et, partant, annuler la décision du préposé à l’office des faillites du 11 août 2009 et à renvoyer la cause à l’office des faillites pour décision matérielle de collocation de la créance de Fr. 12'000'000.- produite par A., l’état de collocation devant être modifié en conséquence. En substance, elle allègue que, dans la mesure où elle s’est vue nier la qualité de propriétaire des solutions litigieuses par le jugement de 2009 du Tribunal, et dans la mesure où l’administration de la faillite a refusé d’exécuter la prestation en nature résultant du contrat bilatéral passé entre A. et C. (possibilité offerte par l’article 211 alinéa 2 LP), elle doit pouvoir produire dans la faillite une créance transformée en une prétention d’un montant équivalent en vertu de l’article 211 alinéa 1 LP. Pour la plaignante, les conditions de l’article 251 alinéa 1 LP sont réalisées étant donné que la production du 12 janvier 2005 était déjà clairement l’alternative à un refus de la revendication du transfert des solutions à A. qu'elle estimait être propriétaire desdites solutions ce qui a été contesté par le Tribunal cantonal. Ainsi pour la plaignante, le préposé de l’office des faillites se devait soit d'accepter la production conditionnelle du 12 janvier 2005 et inscrire A. comme créancier de 3èmeclasse pour un montant complémentaire de Fr. 11'000'000.- à l’état de collocation, soit admettre la production tardive du 29 juin 2009, vu que la revendication a été définitivement écartée.

8.

Dans ses observations du 4 septembre 2009, l’office des faillites conclut au rejet de la plainte, confirmant sa décision d’irrecevabilité de la production tardive de A.. Il allègue que A. n’a pas amené d’autres éléments permettant d’établir que la production tardive repose sur d’autres faits que ceux qui ont fondés la (ou les) créance(s) produite(s) au mois de janvier 2005, la plaignante se bornant à renvoyer l’office des faillites à son propre dossier et aux pièces du procès déjà instruit suite au dépôt de l’état de collocation. Pour l’office, une nouvelle décision matérielle portant sur des éléments déjà connus en 2005 au moment du dépôt de l’état de collocation serait, si elle était prise maintenant, contraire au principe déjà énoncé de l’autorité de la chose jugée et porterait atteinte à la sécurité du droit.

9.

Les autres arguments des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants ci-après.

Considérant en droit :

1.

L’article 17 alinéa 1 LP dispose que sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît justifiée en faits. Selon l’alinéa 2, la plainte doit être déposée dans les 10 jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.

La plainte du 24 août 2009 est dirigée contre la décision de l’office des faillites du 11 août 2009 et notifiée le 12 août 2009 écartant la production tardive faute de caractère nouveau. Une telle décision peut être attaquée par la voie de la plainte. Dès lors, déposée le 24 août 2009, elle est recevable.

2.

L'article 251 alinéa 1 LP dispose que les productions en retard sont admises jusqu'à la clôture de la faillite. Selon l'alinéa 4, si l'administration admet la production, elle procède à la rectification de la collocation et en avise les créanciers au moyen d'une publication.

Le Tribunal fédéral a considéré que le créancier qui produit tardivement n'a pas à justifier son retard, mais il ne saurait user de la possibilité de produire tardivement pour tenter de remettre en question un refus de colloquer d'ores et déjà entré en force. Il n'est d'ailleurs admis à produire tardivement qu'une prétention réellement nouvelle et, d'une façon générale, il est lié par toutes les décisions antérieures de l'assemblée des créanciers, ainsi que par toutes autres mesures devenues définitives (arrêt du Tribunal fédéral 7B. 94/2003).

Selon l'article 251 al. 1 LP, les productions de créances peuvent être annoncées jusqu'à la clôture de la faillite. L'admission de production tardive de créances ne peut cependant pas aboutir à remettre en question une décision définitive de l'état de collocation. Cela aboutirait à évider l'article 250 al. 1 LP, qui prévoit un délai de 10 jours pour attaquer l'état de collocation par une demande en justice (ATF 106 III 40 JT 1982 II 2).

La doctrine rappelle que la jurisprudence, surtout récente, tend à restreindre l'admissibilité des productions tardives, en se fondant sur le principe de l'autorité de chose décidée de l'état de collocation. Les prétentions qui ont déjà fait l'objet d'une production à propos de laquelle une décision (administrative ou judiciaire) a été rendue, ou qui ont fait l'objet d'un examen d'office au sens de l'article 246, ne peuvent plus être produites à nouveau. Une production tardive ne sera donc admissible que dans deux cas, soit, elle porte sur une autre prétention, à savoir elle ne résulte pas des mêmes faits sur lesquels a été fondée la production primitive, soit, bien que relative à une créance déjà produite, elle est fondée sur des faits nouveaux proprement dits ou improprement dits, qu'il n'était pas possible d'invoquer lors de la production initiale (Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Charles Jaques, ad. article 251, note 3, page 1145, et les références citées). L'intervenant en retard doit rapporter la preuve que sa production tardive n'est pas déjà comprise dans une précédente production (ATF 108 III 80, JT 1984 II 71), respectivement qu'elle repose sur des faits nouveaux qu'il n'a pas pu faire valoir auparavant (Commentaire Romand, opus cité ad. article 251, note 8, page 1146).

La question de savoir si une production précédente empêche l'admission d'une production tardive doit être tranchée prima facie par l'administration (Commentaire Romand, opus cité ad. article 251, note 15, page 1147).

3.

Par décision du 25 février 2005, l'office des faillites s'est prononcé sur l'inscription des créances produites par A. au passif de la masse en faillite de C.. Il ressort notamment de cette décision que la créance de Fr. 11'000'000.- est entièrement contestée au motif que A. est toujours approvisionnée aux mêmes conditions et qu'il est fort probable que le contrat arrive à son terme, soit à fin mai 2005, sans que A. ne subisse le moindre dommage. En ce qui concerne la créance de Fr. 12'000'000.-, celle-ci est également entièrement contestée étant donné que l'Asset Purchase Agreement prend fin en mai 2005 et que l'office ne peut admettre que A. fasse une extrapolation des ventes pour les années 2005-2009. Conformément à l'article 250 LP, cette décision fixait un délai de 20 jours dès le 25 février 2005, date du dépôt de l'état de collocation pour ouvrir action en contestation.

4.

Ainsi, par demande en 2005, A. a déposé devant le Tribunal cantonal une demande en contestation de l'état de collocation à l'encontre de C., prenant les conclusions suivantes:

"1.Ordonner à l'office des faillites de modifier l'état de collocation de C. en faillite et en conséquence.

2.Transférer à A. toutes les licences et documents annexes pour les médicaments et produits selon liste (annexe 2) du contrat (Asset Purchase Agreement) signé le 17 mai 2001.

3.Admettre A. comme créancière de C. en faillite à concurrence d'un montant complémentaire à celui déjà admis de Fr. 159'019.10 en 3èmeclasse de collocation.

4.Dire que la demanderesse n'est pas débitrice de la société faillie C..

5.En tout état de cause, sous suite de frais et dépens."

Pour sa part, l'office des faillites a conclu :

"1.Constater que la revendication de A. portant sur les licences n'est pas justifiée; par voie de conséquence, dire que les autorisations sont propriété de C. et autoriser leur vente immédiate.

2.Constater que les créances produites par A. à concurrence de Fr. 11'000'000.- et Fr. 12'000'000.- ne tombent pas dans la masse passive en faillite de la société C..

3.Constater que la créance produite par A. à concurrence de Fr. 159'019.10 ne tombent pas dans la masse passive en faillite de la société C..

4.Constater que A. est débitrice de la faillie.

5.Rejeter la demande en toutes ses conclusions.

6.Sous suite de frais et dépens."

Dans son jugement en 2009, la première Cour civile du Tribunal cantonal a considéré que le 24 novembre 2004, C. est tombée en faillite alors que A. n'avait pas encore usé de la faculté prévue au contrat de demander le transfert des actifs. C'est ce qu'admet sans plus la défenderesse, et la demanderesse ne peut pas y voir un aveu judiciaire auquel la faillite ne saurait rien changer. Le 25 février 2005, l'office des faillites a bien plutôt refusé de colloquer en faveur de A. une créance deFr. 11'000'000.- correspondant à la contre-valeur du transfert des actifs auquel l'office des faillites avait refusé de procéder. Pour contester cette décision, A. a bien agi en contestation de l'état de collocation mais en demandant au chiffre 2 de ses conclusions le transfert à son profit de toutes les licences et documents annexes pour les médicaments et produits selon liste du contrat signé le 17 mai 2001. Or, cette conclusion ne vise pas la modification de l'état de collocation pour faire admettre une créance produite au tableau du passif du failli, mais à ce que l'on ordonne à l'office des faillites d'exécuter un contrat de vente conclu avant le prononcé de la faillite en effectuant un acte de disposition en faveur de la demanderesse. Dans le cadre d'une action en modification de l'état de collocation, une telle conclusion est irrecevable. Supposée recevable, cette conclusion serait probablement de toute façon problématique sous l'angle d'une action en revendication. En effet, lorsque le droit inventorié est un droit de propriété, le tiers revendiquant doit alléguer qu'il est lui-même propriétaire de l'objet corporel du droit inventorié et ne saurait seulement demander l'exécution d'un contrat de vente devant lui procurer la propriété de cet objet (jugement de 2009, pages 6 et 7). Ainsi, le Tribunal cantonal a considéré que la demanderesse succombe sur la question de principe portant sur le transfert des droits d'une valeur estimée à Fr. 11'000'000.- et obtient partiellement gain de cause à concurrence de Fr. 72'485.- sur la question accessoire relative à la collocation de sa créance d'un montant de Fr. 159'019.10. Il a rejeté, pour autant que recevable, la demande pour le surplus.

5.

Dans sa lettre du 29 juin 2009 à l'office des faillites, la plaignante a justifié sa production tardive pour un montant de Fr. 12'000'000.- au motif que sa revendication ayant été refusée, la masse en faillite ne saurait prétendre être restée propriétaire des biens immatériels vendus, et conserver, la somme payée pour l'acquisition desdits biens immatériels. Invitée à présenter ses moyens de preuves, la plaignante s'est référée à l'intégralité du dossier E., étant donné que le montant de Fr. 12'000'000.- payé par A. à la société faillie avait pour seule et unique cause le transfert de propriété des biens immatériels sur les solutions telles que définies par l'Asset Purchase Agreement du 17 mai 2001 et Transition Services, Supply and Distribution Agreement portant la même date.

Dans sa plainte, la plaignante justifie ainsi sa production tardive au motif que sa revendication a été écartée définitivement par jugement de 2009, dans la mesure où elle s'est vue nier la qualité de propriétaire des solutions litigieuses et dans la mesure où l'administration de la faillite a de manière constante refusé d'exécuter la prestation en nature résultant du contrat bilatéral.

6.

Contrairement à ce qu'allègue la plaignante, le Tribunal cantonal, dans son jugement de 2009, n'a pas tranché définitivement la revendication tendant au transfert à son profit de toutes les licences et documents annexes pour des médicaments et produits selon liste du contrat signé le 17 mai 2001. En effet, le tribunal a rappelé qu'une telle conclusion est irrecevable dans le cadre d'une action en modification de l'état de collocation et que, supposée recevable sous l'angle d'une action en revendication, cette conclusion aurait été probablement de toute façon problématique dans la mesure où la demanderesse, contrairement à ce qu'elle prétend ne paraît pas avoir été la propriétaire des droits litigieux du seul fait de la conclusion de l'Asset Purchase Agreement du 17 mai 2001 puisque C. s'est engagé à futur à effectuer en faveur de A. des actes de disposition (jugement de 2009, page 7).

7.

C'est ainsi à juste titre que l'office des faillites, dans sa décision attaquée du 11 août 2009 a considéré que la plaignante a déjà produit ce montant en 2005, écarté par décision du 25 février 2005, lors du dépôt de l'état de collocation. En effet, la plaignante n'a pas amené d'autres éléments permettant d'établir que la production tardive repose sur d'autres faits que ceux qui ont fondés la (ou les) créance(s) produite(s) au mois de janvier 2005 ou qu'il s'agit d'une autre prétention. Bien au contraire, la plaignante se borne à renvoyer l'office à son propre dossier et aux pièces du procès déjà instruit suite au dépôt de l'état de collocation.

Dès lors, au vu du jugement de 2009, de la doctrine et de la jurisprudence précitées, il ressort que la production formulée dans la demande du 29 juin 2009 n'est pas une production tardive au sens de l'article 251 al. 1 LP mais qu'il s'agit bien plutôt d'une créance déjà produite et qui a déjà fait l'objet d'une décision de l'office des faillites le 25 février 2005. Le rejet par le Tribunal cantonal de la conclusion, pour autant que recevable, du transfert à son profit de toutes les licences et documents annexes pour les médicaments et produits selon liste du contrat signé le 17 mai 2001, n'apporte aucun élément nouveau quant à la contestation par l'office des faillites des créances produites déjà en janvier 2005.

Il y a donc lieu de rejeter la plainte et de confirmer la décision du 11 août 2009 de l'office des faillites. En effet, comme le rappelle la doctrine, les prétentions qui ont déjà fait l'objet d'une production a propos de laquelle une décision (administrative ou judiciaire) a été rendue, ou qui ont fait l'objet d'un examen d'office au sens de l'article 246 LP, ne peuvent plus être produites à nouveau, une telle décision se fondant sur le principe de l'autorité de chose décidée de l'état de collocation (Commentaire romand, op. cité, ad. art 251, n. 3 p. 1145).

8.

Dans la procédure de plainte devant les autorités cantonales de surveillance, il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens (art. 20a, al. 2, ch. 5, LP; 61, al. 2, let. a, et 62, al. 2, OELP).

Par ces motifs, l'autorité cantonale inférieure de surveillance LP,

décide:

1.La plainte est rejetée.

2.Il est statué sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le17 juin 2010

Frédéric Hainard