CDP.2018.117

A.X.________, né en 1961, programmateur, a travaillé en qualité d’opérateur informatique chez A.________ SA depuis le 1eroctobre 2005 et a été licencié le 12 janvier 2015 pour le 30 avril 2015 pour des motifs organisationnels, date qui a ensuite été reportée au 30 septembre 2015 en raison d'une incapacité de travail.

L'assurance perte de gain a mis en œuvre un consilium psychiatrique. Dans ce cadre, le Dr B.________, psychiatre, et la psychologue C.________, ont diagnostiqué un épisode dépressif moyen avec syndrome somatique en rémission partielle. La reprise d’une activité professionnelle était attendue à 50 % auprès d’un autre employeur ou du chômage pour le 1erjuin 2015 et à 100 % dès le 1erjuillet 2015. Toutefois en cas de persistance des idées noires ou de passage à l’acte, une hospitalisation était souhaitable et les arrêts maladie devaient être poursuivis.

L'assurance perte de gain a mandaté la Clinique Z.________ pour effectuer une expertise psychiatrique de l'assuré. Le Dr D.________, psychiatre, a retenu un épisode dépressif moyen, avec syndrome somatique, en phase de maintenance. Il a préconisé un changement d’antidépresseur qui devait permettre une amélioration de la symptomatologie dépressive à quatre semaines et a retenu une incapacité de travail de 100 % avec reprise d’une capacité de travail à quatre semaines du changement de traitement.

X.________, également séropositif pour le virus HIV, a déposé le 19 janvier 2016 une demande de prestations de l’assurance-invalidité (AI) en raison de troubles psychiques. Son médecin généraliste, le Dr E.________, a fait état d’une décompensation d’un trouble dépressif récurrent, justifiant une incapacité totale de travailler de son patient depuis le 13 janvier 2015. Selon le Dr F.________, psychiatre et psychothérapeute, qui suit l’assuré depuis le 21 mai 2015, son patient souffrait d’un trouble dépressif récurrent, d’un trouble mixte de la personnalité ainsi que d’un trouble de l’adaptation. Il a attesté une incapacité de travail entière depuis le 25 mai 2015, malgré un traitement médicamenteux et d’une psychothérapie hebdomadaire.

Le médecin du Service médical régional de l’AI (SMR), le Dr G.________, a considéré qu’il convenait d’admettre qu’une reprise de la capacité de travail, même à temps partiel, était souhaitable le plus vite possible chez cet assuré qui avait toujours réussi à surmonter les difficultés et les traumatismes personnels et professionnel.

L'assurance perte de gain a fait effectuer une deuxième expertise psychiatrique de l’assuré, laquelle a .é réalisée par le Dr H.________, psychiatre et psychothérapeute, qui a diagnostiqué une réaction aiguë à un facteur de stress suivi de troubles de l’adaptation avec réactions mixtes des émotions avec épisode dépressif léger à moyen avec syndrome somatique, une dysphorie ainsi que des troubles comportementaux et déconditionnement. Il a considéré que des mesures de reconditionnement étaient indispensables mais n’a pas pu émettre de pronostic médico-théorique.

Considérant que tant le Dr D.________ que le Dr H.________ faisaient état de ressources personnelles suffisantes pour réintégrer une activité professionnelle par le biais de mesures de réadaptation au travail qui devraient d’un point de vue médico-théorique permettre une capacité de travail de 100 % en un ou deux mois, le médecin du SMR a proposé de suivre les conclusions du Dr H.________ et de retenir une capacité de travail de 50 % depuis le 27 juillet 2016 puis de 100 % après deux mois.

Entre-temps, par décision du 28 septembre 2016, l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte du Littoral et du Val-de-Travers a instauré une curatelle de représentation et de gestion en faveur de X.________ et désigné I.________, avocat, en qualité de curateur.

Le 7 mars 2017, X.________ a déposé une demande d’assistance administrative.

Le 5 juillet 2017, l’OAI l’a informé qu’il avait l’intention de lui octroyer une rente d’invalidité entière du 1erjuillet 2016 au 31 décembre 2016.

Le 11 juillet 2017, l’OAI a lui en outre annoncé qu’il avait l’intention de lui refuser le droit à l’assistance administrative car la cause ne présentait pas de difficultés juridiques particulières, ce d’autant plus que son curateur était avocat, et que dans la mesure où il bénéficiait de l’aide sociale, il pouvait profiter de l’assistance des personnes travaillant à la FondationSereiconformément à une convention de collaboration signée entre cette institution et le Service de l’action sociale.

Malgré les observations de l’assuré ainsi qu’un rapport du Dr F.________ faisant état d’un trouble de l’adaptation avec réactions dépressive et anxieuse évoluant vers une modification durable de la personnalité ainsi qu’un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, et confirmant une incapacité de travail totale, le médecin du SMR n’a pas modifié ses conclusions.

Par décision du 12 avril 2018, l'OAI a refusé d'allouer à X.________ l'assistance administrative.

B.X.________saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l’octroi de l’assistance judiciaire et, principalement, à l’annulation de la décision et à l'octroi de l'assistance administrative ainsi que, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’OAI pour nouvelle décision. Il fait valoir qu’il ne pouvait pas bénéficier de l’assistance de la Fondation Serei dans la mesure où il n’a jamais été informé de l’existence de la convention invoquée par l’OAI, à laquelle il n’a par ailleurs jamais eu accès. Un refus de l’assistance administrative pour ce motif signifierait qu’elle devrait être refusée à toutes les personnes aux services sociaux. On ne peut par ailleurs pas exiger d’un curateur qui est avocat qu’il représente tous ses pupilles en justice et qu’il soit rémunéré au tarif de curateur. Il relève d’ailleurs que son mandataire a été désigné avocat d’office dans le cadre de deux procédures judiciaires alors que son curateur était déjà en fonction. Enfin, tout comme chaque cas portant sur la question du droit à une rente AI, sa cause présente des problèmes juridiques complexes, ce d’autant plus qu’elle comporte une expertise de la Clinique Z.________, à qui l’autorisation de pratiquer avait été retirée en raison de falsification de rapports d’expertise.

C.L'OAI conclut au rejet du recours et précise qu’il n’est pas légitimé à transmettre la convention avec la Fondation Serei mais que celle-ci pouvait être transmise sur demande par ladite fondation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art.37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une réglementation légale de l'assistance juridique dans la procédure administrative (ATF 131 V 153cons.3.1;Kieser, ATSG-Kommentar, 2èmeédition, no 22 ad art. 37). Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 201cons. 4a et les références). Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 103 V 46cons. 1b,130 I 180cons. 2.2,128 I 225cons. 2.5.2 et les références). Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire, posées par la jurisprudence sous l'empire de l'article 4 aCst. féd., sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (arrêt du TF du29.11.2004 [I 557/04]cons. 2.1), ainsi que dans la procédure d'audition, applicable depuis le 1erjuillet 2006 (art. 69 al.1 LAI, introduit par la modification du 16.12.2005). Toutefois, le point de savoir si elles sont réalisées doit être examiné à l'aune de critères plus sévères dans la procédure administrative (Kieser, op.cit., no 20 ad art. 37).

Selon la jurisprudence, un litige sur le droit éventuel à une rente d'invalidité n'est pas susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé; en revanche, il a une portée considérable pour l'assuré.La nécessité de l'assistance gratuite ne peut donc être admise d'emblée, mais n'existe que lorsqu'à la relative difficulté du cas s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, à laquelle le requérant n'est pas apte à faire face seul (ATF 130 I 180cons. 2.2 et les références citées). Par ailleurs, l'assistance par un avocat s'impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (ATF 132 V 200cons. 4.1 et les références citées). A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une procédure. Dès lors, le fait que l'intéressé puisse bénéficier de l'assistance de représentants d'association, d'assistants sociaux ou encore de spécialistes permet d'inférer que l'assistance d'un avocat n'est ni nécessaire ni indiquée (arrêt du TF du21.02.2018 [9C_786/2017]cons. 4.2et les références citée).

3.En l'espèce, il n'est pas contesté que les conclusions formulées par le recourant dans le cadre de la procédure d’audition, tendant à l’octroi d’une rente d’invalidité entière dès le 1erjuillet 2016 pour une durée indéterminée, ne paraissaient pas vouées à l'échec. Il est en outre incontestable que l'assuré, au bénéfice de l’aide sociale, est indigent et que dans la mesure où il est sous curatelle de représentation et de gestion, on ne peut exiger de lui qu’il agisse seul devant l’OAI. Cela ne signifie pas pour autant que l'assistance d'un avocat est nécessaire à ce stade. Il y a donc lieu d’examiner si tel est le cas, compte tenu des possibilités éventuelles de l'intéressé de bénéficier de l'assistance de personnes de confiance, comme par exemple son curateur, ou de spécialistes œuvrant au sein d'institutions sociales, telles que la FondationSerei. Ce point doit être tranché au regard de la difficulté du cas.

Le litige au fond porte sur l’appréciation de l’état de santé de l’assuré afin de déterminer si l’octroi d’une rente d’invalidité, temporaire ou non, est justifiée. Jusqu’à ce que sonmandataire intervienne dans la procédure, le 7 mars 2017, l’OAI avait instruit d’office le dossier notamment en interpellant les médecins traitants de l’assuré et en se procurant les rapports d’expertises mises en œuvre par l’assurance perte de gain, qu’il a soumises à son SMR. Jusqu’au 5 juillet 2017, date du projet de décision d’octroi temporaire de rente, l’avocat en question a transmis à l’OAI la requête d’assistance administrative ainsi qu’une décision du 2 mars 2017 de rectification de l’état civil portant sur le changement de la date de naissance de l’assuré et a rédigé quatre brefs courriers. Dans ceux-ci, il observait que la découverte de l’âge réel de son client devait impliquer un complément d’instruction, relevait que l’assuré n’avait pas été convoqué par le SMR pour un entretien, invitait l’OAI à répondre à ces courriers et, enfin, estimait qu’une nouvelle expertise devait être réalisée afin de réactualiser le dossier médical de l’intéressé. Puis, suite aux projets de décisions d’octroi temporaire de rente du 5 juillet 2017 et de refus de l’assistance administrative du 11 juillet 2017, le mandataire du recourant a formulé des déterminations communes, a transmis une copie de l’acte d’origine de son client, a interpellé l’OAI pour savoir quand une décision serait rendue tout en se référant à un arrêt du Tribunal fédéral publié le 14 décembre 2017 – dont il n’a pas communiqué les références – pour en conclure que les conditions d’une rente AI étaient "véritablement remplies" et, enfin, a formulé des observations complémentaires spontanées.Dans ses déterminations du 28 août 2017, il a contesté le refus de l’assistance administrative ainsi que la durée de la rente que l’OAI avait l’intention de lui octroyer. Sur ce deuxième point, il a fait valoir qu’une nouvelle expertise devait être réalisée dans la mesure où l’état de santé de son client ne s’était pas amélioré depuis les expertises mises en œuvre par l’assurance perte de gain et l’avis du SMR du 7 novembre 2016 – dont il apparaissait "douteux" qu’il puisse être considéré comme une vraie expertise – et que les dernier examens médicaux dataient de plus d’une année. Il s’étonnait en outre que la séropositivité de son patient ainsi que son âge, de presque 60 ans, n’aient pas été pris en considération. Dans ses observations complémentaires du 14 mars 2018, il a considéré que, compte tenu du fait que le SMR et le Dr H.________ s’étaient basés sur une expertise de la Clinique Z.________, alors que par arrêt du22.12.2017 [2C_32/2017], le Tribunal fédéral avait confirmé le retrait de l’autorisation de pratiquer prononcée à l'encontre de cette clinique en raison de modifications d’expertises psychiatriques, une rente d'invalidité de durée indéterminée devait être octroyée.

En l’occurrence, la Cour de céans ne distingue aucun élément du dossier permettant de déduire que la cause est spécialement complexe; elle n’implique en effet pas des questions de droit ou de fait délicates et la procédure n’a pas été compliquée par des spécificités juridiques nécessitant l’intervention d’un avocat. D’ailleurs, il n’apparait pas que l'entremise du mandataire de l'assuré ait joué à ce stade un rôle décisif dans le déroulement de la procédure. Lesgriefs qu’il a fait valoir dans le cadre de la procédure d’audition (actualisation du dossier médical de son client par le biais d’une expertise, prise en compte de son âge véritable et de toutes ses atteintes) reposent en effet sur une lecture du dossier médical et sont habituellement élevés en procédure d'audition. Ceux-ci auraient donc pu être soulevés par un assistant social,d'autres professionnels, personnes de confiance ou institutions sociales. Il en est de même s’agissant de l’argumentation ayant trait au fait qu’une expertise médicale figurant au dossier de l’OAI émane de la Clinique Z.________. Au vu de la portée médiatique qu’a eu l’arrêt du Tribunal fédéral du22 décembre 2017 [2C_32/2017]confirmant le retrait del’autorisation d’exploiter les départements de psychiatrie et d’expertise pour trois mois en raison notamment de modifications de rapports d’expertise sans l’accord des experts impliqués,toute personne ayant une bonne connaissance du dossier AI de l’assuré pouvait établir le lien et faire valoir des arguments en conséquence.

Si ces griefs pouvaient être élevés par un assistant social,d'autres professionnels, personnes de confiance ou institutions sociales, tel est a fortiori le cas pour un curateur, ce d’autant plus s’il dispose d’un brevet d’avocat.Selon l'article 400 al. 1 CC, l'autorité de protection de l'adulte nomme curateur une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l'accomplissement des tâches qui lui seront confiées. Parmi les éléments déterminants pour juger de l'aptitude figurent notamment le fait de posséder les qualités professionnelles et relationnelles ainsi que les compétences professionnelles requises pour les accomplir, de disposer du temps nécessaire et d'exécuter les tâches en personne, mais aussi de ne pas se trouver en situation de conflit d'intérêts (ATF 140 III 1cons. 4.2). En l’occurrence, Me I.________ a été désigné curateur de l’intéressé afin, entre autres tâches, de le représenter si nécessaire dans le cadre du règlement de ses affaires administratives, notamment dans ses rapports avec les autorités, les services administratifs, les assurances (sociales), d’autres institutions et personnes privées ainsi que, si nécessaire, dans le domaine médical.En tant qu’affaire administrative se déroulant devant une assurance sociale, la procédure d’audition devant l’OAI entre donc clairement dans les tâches pour lesquelles il a été mandaté. Par ailleurs, dans la mesure où il est avocat et se présente comme tel, ladite procédure relève de son domaine de compétence.Etant donné qu’il est censé exécuter personnellement son mandat (art. 400 al. 1 CC) et que la cause n’est pas spécialement complexe, on ne discerne aucune raison qui justifierait qu’il délègue la représentation de l’assuré dans le cadre de la procédure AI, pour lequel il a été mandaté, à un autre avocat.

Cela ne signifie pas qu’un avocat désigné comme curateur qui doit représenter un pupille en justice doive être rémunéré au tarif de curateur. L'article31cLAPEAprévoit en effet que lorsqu'unemesure doit être confiée à un-e avocat-e en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée conformément au tarif de l'assistance judiciaire (al. 1) et que si la situation financière de la personne concernée le permet, la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur mandaté en raison de ses compétences professionnelles particulières est rémunéré selon le tarif usuel de sa branche (al. 3). A cela s’ajoute que lorsque les conditions sont remplies, un curateur avocat intervenant en justice pour le compte de son pupille indigent peut bénéficier de l'assistance judiciaire et, s'il obtient gain de cause, obtenir des dépens (ATF 124 V 338).

En définitive, l’assistance administrative doit être refusée pour deux motifs. D’une part, la cause n’est pas spécialement complexe etn'exige ainsi pas du recourant ou des personnes agissant à sa place des connaissances juridiques pointues. D’autre part, le recourant aurait quoi qu’il en soit pu bénéficier de l’assistance de son curateur, au bénéfice du brevet d’avocat, qui a été mandaté en raison de ses compétences professionnelles et donc notamment juridiques. La décision de l’intimé n’est dès lors pas critiquable et peut être confirmée.

4.a) Mal fondé, le recours doit être rejeté.Vu l’issue du litige, les frais de procédure doivent être mis à la charge du recourant (art. 69 al. 1bisLAI) et il n’est pas alloué de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

b) Le recourant sollicite l'assistance judiciaire pour la procédure de recours devant la Cour de céans. Selon l’article 61 let. f LPGA, qui s’applique à la procédure devant le tribunal cantonal des assurances, le droit de se faire assister par un conseil doit être garanti et lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 127 I 202cons. 3b).

Dans le cas d'espèce, la cause ne paraissait pas d'emblée vouée à l'échec et – les conditions étant moins sévères qu’en matière d’assistance administrative – le soutien d'un avocat pour procéder devant la Cour de céans était indiquée. Dans la mesure où Me I.________ n’a pas été expressément mandaté pour représenter son pupille dans le cadre d’une procédure judiciaire, l’intervention d’un autre avocat pour la procédure devant la Cour de céans était utile. Le recourant émargeant à l’aide sociale, la condition d’indigence est également remplie. L'assistance judiciaire doit par conséquent lui être accordée et Me J.________désigné comme avocat d'office.Dans ce cadre, les frais seront supportés provisoirement par l’Etat.

MeJ.________est invité à produire les renseignements utiles à la fixation de sa rémunération d’office dans un délai de 10 jours dès réception du présent arrêt. Il est rendu attentif qu’à défaut, il sera statué sur la base du dossier (art. 16 LI-CPC par renvoi de l’art. 60i LPJA).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Accorde au recourant l’assistance judiciaire au sens des considérants et désigne MeJ.________, en qualité d’avocat d’office deX.________.

3.Met à la charge du recourant un émolument de décision de 440 francs, montant supporté provisoirement par l’Etat dans le cadre de l’assistance judiciaire.

4.N’alloue pas de dépens.

5.Invite MeJ.________à produire, en 2 exemplaires,dans un délai de 10 jours dès réception du présent arrêtles renseignements utiles à la fixation de sa rémunération d’office et l’informe qu’à défaut, il sera statué sur la base du dossier.

Neuchâtel, le 31 janvier 2019

1Une partie peut, en tout temps, se faire représenter, à moins qu'elle ne doive agir personnellement, ou se faire assister, pour autant que l'urgence d'une enquête ne l'exclue pas.

2L'assureur peut exiger du mandataire qu'il justifie ses pouvoirs par une procuration écrite.

3Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'assureur adresse ses communications au mandataire.

4Lorsque les circonstances l'exigent, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur.