CCP.1998.6686

A.P. est le titulaire de la patente pour exploiter le Cabaret-Dancing « "B" », aux Hauts-Geneveys. G. est quant à lui à la fois propriétaire de l’immeuble dans lequel se trouve cet établissement public et administrateur de la Société M. SA qui le gère. A la suite de diverses procédures administratives, G. est parvenu à faire en sorte que le Conseil général des Hauts-Geneveys soit amené à deux reprises à se prononcer sur un projet de modification de l’article 38 du Règlement de police de la Commune, tendant à ce que l’heure de fermeture pour les cabarets-dancings et les discothèques soit repoussée à 3 heures du matin du lundi au jeudi et à 4 heures du matin les nuits du vendredi au samedi et du samedi au dimanche, au lieu de respectivement 24 heures et 1 heure du matin pour tous les établissements publics. Dans la mesure où cette modification a été refusée les deux fois, P. et G. se sont volontairement mis en situation illégale, en laissant leur établissement public ouvert au-delà de l’heure légale fixée à l’article 38 en question, le premier les 4 et 5 juin 1998, le second le 5 juin 1998 seulement. Cela leur a valu de se voir notifier pour chacune des infractions constatées une ordonnance pénale de condamnation à des amendes de 50 francs ou 110 francs, pour violation des articles 66, 90, 91 de la Loi sur les établissements publics du 1er février 1993 (LEP) et 38 du Règlement communal de police des Hauts-Geneveys.

B.Pour avoir formé en temps utile opposition à ces ordonnances pénales, P. et G. ont été renvoyés devant le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz pour jugement. Tous deux ont conclu à leur acquittement, en se plaignant de l’inconstitutionnalité de l’article 38 du Règlement communal de police des Hauts-Geneveys qui serait contraire selon eux aux articles 4 et 31 de la Constitution fédérale d’une part, et violerait le principe de la proportionnalité d’autre part. Dans son jugement  du 1er septembre 1998, le Président du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz n’a pas suivi cette argumentation et a condamné en conséquence P. et G. à des amendes de 110 francs chacun, ainsi qu’à 45 francs de frais.

C.P. et G. se pourvoient ensemble en cassation contre ce jugement, en développant le grief d’inconstitutionnalité qu’ils avaient déjà invoqué devant le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz. Ils concluent à l’annulation du jugement du 1er septembre 1998, ainsi que, sur le fond, à leur acquittement, sous suite de frais et dépens.

D.Le Président du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz et le Substitut du Procureur général n’ont transmis ni observations, ni conclusions.

CONSIDERANT EN DROIT

1.Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.Les recourants contestent l’amende qui leur a été infligée et la réglementation sur laquelle cette sanction repose. Plus précisément, ils remettent en question la constitutionnalité de l’article 38 du Règlement de police de la Commune des Hauts-Geneveys, ce qui revient à discuter également celle des articles 60 et 61 LEP qui lui servent de fondement. Les restrictions de police qui peuvent être apportées à l’exercice du commerce et de l’industrie sont en effet de la compétence des cantons (art.31 al.2 Cst féd.), de sorte que les restrictions que les communes peuvent édicter en ce domaine doivent d’abord être déterminées par le droit cantonal (René Rhinow, Commentaire de la Constitution fédérale, N.155 ad art.31 Cst féd. ; ATF 109 Ia 122). En l’occurrence, les recourants n’ont pas attaqué à l’époque la nouvelle loi sur les établissements publics dans le délai de 30 jours suivant l’arrêté de promulgation pris par le Conseil d’Etat. Ils peuvent cependant se plaindre de l’inconstitutionnalité des dispositions légales qui ont été appliquées à leur cas d’espèce, puisque le juge pénal est habilité et tenu d’examiner, à titre préjudiciel, la conformité du droit cantonal qu’il applique avec la Constitution fédérale et le droit fédéral. Il s’agit d’un contrôle concret, dont il suit que l’autorité judiciaire ne doit en principe pas appliquer des mesures reconnues contraires à la Constitution (Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 1994, p.30, No 66 à 68). Les autorités pénales n'interviennent toutefois qu'avec un pouvoir d'examen restreint, se limitant à sanctionner une violation manifeste de la loi ou de la Constitution, envisagée également sous l'angle de l'abus de droit ou de l'excès du pouvoir d'appréciation, en particulier lorsque les intéressés auraient pu faire contrôler la décision contestée par le Tribunal administratif ou que l'affaire était encore pendante devant une juridiction administrative (ATF 106 IV 201 98 IV 267; RJN 1991 p.78).

3.La nouvelle loi sur les établissements publics du 1er février 1993, entrée en vigueur le 1er juillet 1993, a pour but de régler les conditions d’exploitation des établissements publics et l’organisation des danses publiques afin de garantir la qualité des prestations offertes dans les limites nécessaires à la préservation de la tranquillité, de la sécurité, de la santé et de la moralité publiques (art.1). Entre autres innovations, cette loi a augmenté le nombre des catégories de patentes pour tenir compte des nouveaux genres d’établissements. Son article 13 prévoit ainsi onze catégories de patentes, dont celle délivrée en particulier pour l’exploitation des cabarets-dancings, qui n’existait pas dans la législation antérieure du 2 juillet 1962. L’article 18 LEP définit les cabarets-dancings comme des établissements où il est permis de servir de la petite restauration et des boissons à consommer sur place, avec l’obligation d’organiser des danses publiques et la faculté de présenter des attractions. Pour tenir compte de l’évolution des idées et des habitudes intervenues depuis l’adoption de la loi de 1962, la LEP a voulu également rendre plus souple les heures de fermeture des établissements publics. S’il rappelle que c’est aux communes qu’il incombe de fixer l’heure d’ouverture et de fermeture des établissements publics, avec la possibilité d’instituer un régime spécial pour certaines catégories d’établissements, son article 60 repousse l’heure légale maximum de fermeture, fixée antérieurement à 24 heures, à 1 heure du matin du lundi au vendredi, et à 2 heures du matin le samedi et le dimanche. L’article 61 LEP prévoit en outre plus spécifiquement pour les cabarets-dancings et les discothèques que les communes peuvent reporter l’heure de fermeture jusqu’à 4 heures du matin. La Commune des Hauts-Geneveys n’a pas fait usage de cette faculté puisque, dans sa version du 21 avril 1994 sauf erreur, l’article 38 de son règlement de police fixe indistinctement pour toutes les catégories d’établissements publics l’heure d’ouverture à 6 heures et celle de fermeture à 24 heures du dimanche au jeudi et à 1 heure du matin les nuits du vendredi au samedi et du samedi au dimanche.

4.La liberté du commerce et de l’industrie garantie par l’article 31 Cst féd. protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l’obtention d’un gain ou d’un revenu (ATF 119 Ia 378,381) ; elle vaut donc pour l’activité de gérant ou d’exploitant d’un établissement public. La liberté du commerce et de l’industrie n’est toutefois pas absolue. Elle n’est garantie que sous réserve de la législation fédérale (art.31 al.1 Cst féd.) et les cantons peuvent également apporter, en vertu de l’article 31 al.2 Cst féd., des restrictions de police au droit d’exercer librement une activité économique. Les restrictions cantonales doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis. De surcroît, elles ne peuvent se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines branches d’activité ou certaines formes d’exploitation en dirigeant l’économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I p.212,217). L’article 31 Cst féd. garantit également, en offrant d’ailleurs une protection plus grande que l’article 4 Cst féd., l’égalité de traitement entre concurrents directs, c’est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique, qui s’adressent au même public, avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin ou la même demande (ATF 121 I p.129,135). De manière plus générale, soit dans les cas où il n’existe pas de rapport de concurrence directe, les prescriptions de police cantonales doivent alors respecter les exigences déduites en matière d’égalité de traitement de l’article 4 Cst féd. (ATF 88 I 231). Selon la jurisprudence en question, le principe de l’égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu’aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 116 Ia 116, 112 Ia 258 et les arrêts cités). On admet également qu’une réglementation viole l’article 4 Cst féd. lorsqu’elle ne repose pas sur des motifs sérieux, n’a ni sens ni but, opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer ou n’opère pas celles qui s’imposent en raison de ces faits (ATF 114 I a 323).

En l’occurrence, les dispositions contestées par les recourants réglant l’ouverture et la fermeture des établissements servant des boissons alcooliques sont de toute évidence des prescriptions de police  (ATF 87 I 446 ; RJN 7 III 472), destinées à assurer l’ordre et la tranquillité publics, qui en tant que telles doivent respecter les principes rappelés ci-dessus.

Au regard de la définition qui en est donnée par la jurisprudence, on doit admettre que les cabarets-dancings ont pour seul concurrent direct les discothèques, qui sont également régies par l'article 61 LEP. Les recourants ne peuvent donc pas se prévaloir de la protection étendue qu’offre l’article 31 Cst féd. en matière d’égalité de traitement. Abstraction faite des cas particuliers que constituent les restaurants de nuit et les cercles, la LEP prévoit d’ailleurs une réglementation uniforme pour toutes les catégories essentielles d’établissement, en se bornant simplement à déléguer aux communes la compétence de reporter jusqu’à 4 heures du matin l’heure de fermeture pour les cabarets-dancings et les discothèques. Dans les communes qui, comme celle des Hauts-Geneveys, ne font pas usage de cette faculté, les cabarets-dancings et les discothèques ont donc les mêmes heures d’ouverture et de fermeture que les cafés-restaurants. Dans la mesure où l’égalité de traitement peut être violée non seulement en excluant une réglementation déterminée pour certains intéressés qui se trouvent dans des conditions analogues, mais encore en imposant la même réglementation à des personnes ou entreprises dont les conditions sont objectivement différentes (ATF 88 I 231), il paraît légitime en l’occurrence de se poser la question de savoir ce qu’il en est, tant il est vrai qu’il n’existe a priori guère de points communs entre ces deux catégories d’établissement. Cette impression est confirmée par l’examen de la jurisprudence. Dans un arrêt remontant à 1980, le Conseil d’Etat de la République et Canton de Neuchâtel a ainsi déjà considéré que les dancings présentant un programme de variétés constituaient, par rapport aux établissements publics ordinaires, des établissements de nature différente, ne s’adressant pas au même genre de clientèle et ne répondant pas aux mêmes besoins (RJN 7 III 472). Dans un arrêt de 1984 (RJN 1984 p.231), considérant que la LEP de 1962 comportait une lacune à combler, le Tribunal administratif a quant à lui créé la patente de dancing, concernant à lire l’arrêt en question aussi bien les cabarets-dancings que les dancings avec orchestre ou les simples discothèques, en partant du principe que leurs heures d’ouverture et de fermeture devaient différer de celles des établissements publics d’autres catégories. A une occasion encore au moins, le Tribunal administratif a confirmé que les dancings (cabarets-dancings avec ou sans orchestre, simples discothèques) se différenciaient selon lui à ce point des cafés-restaurants qu’il se justifiait de les ranger dans une catégorie spéciale, notamment en raison de leurs heures d’ouverture nocturne (RJN 1988 p.235), en partant à juste titre du principe que la clientèle des bars est essentiellement nocturne. Le Tribunal fédéral partage d’ailleurs cet avis (ATF 116 Ia p.113,117). De fait, il est notoire en effet que les bars, les discothèques et plus encore, les cabarets-dancings, ont une clientèle de noctambules, de sorte que ces établissements ne commencent à être véritablement fréquentés qu’à partir de la fin de la soirée en principe, soit dès le moment où les cafés-restaurants habituels sont fermés ou sur le point de l'être. Dans ces conditions, il apparaît déraisonnable d’imposer à ce type d’établissement le même horaire d’ouverture et de fermeture que pour les cafés-restaurants, qui ont une nature et une clientèle totalement différente et répondent à d’autres besoins. Le faire revient pratiquement à interdire l’existence de cabarets-dancings. On est ainsi en présence d'une violation manifeste de la Constitution.

Sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les autres arguments invoqués par les recourants, on doit ainsi admettre qu’en tant qu’il concerne les heures d’ouverture et de fermeture des cabarets-dancings, l’article 38 du règlement de police des Hauts-Geneveys viole l’article 4 Cst féd. et est en conséquence inconstitutionnel. On pourrait à première vue penser que l'article 38 du règlement de police ne fait qu'appliquer les articles 60 et 61 LEP, qui devraient ainsi également être considérés comme inconstitutionnels. Tel n'est toutefois pas le cas. Même si une rédaction plus claire et explicite des articles 60 et 61 LEP serait assurément souhaitable, on peut admettre que la latitude laissée aux communes porte uniquement sur l'heure-limite de fermeture (4 heures du matin) sans que ces dispositions ne se prononcent sur l'obligation qu'ont les communes et qui découle directement de la Constitution de traiter différemment des personnes ou entreprises qui se trouvent dans une situation différente. Ainsi c'est bien exclusivement l'article 38 du règlement de police qui doit en l'espèce être considéré comme inconstitutionnel. Cela est d'autant plus vrai que le cas où plusieurs interprétations d'un article sont possibles, ce qui est précisément la situation de l'article 61 LEP, il faut s'agissant de l'examen de la constitutionnalité de dispositions légales choisir l'interprétation conforme à la constitution (ATF 96 I 184).

5.Dans la mesure où il inflige aux recourants des amendes en application de dispositions légales qui se révèlent être inconstitutionnelles, le jugement du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz du 1er septembre 1998 doit être cassé. La Cour de céans peut statuer elle-même, conformément à l’article 252 CPP, dans la mesure où les recourants doivent être acquittés.

Vu le sort de la cause, les frais de justice seront laissés à la charge de l’Etat. Pour ce qui est de la conclusion tendant à l’octroi de dépens, elle doit être rejetée, la jurisprudence fondée sur la législation actuelle ne permettant pas d’en mettre à la charge de l’Etat (RJN 1990 p.83).

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.Casse le jugement attaqué et statuant au fond acquitte P. et G..

2.Laisse les frais de justice à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 7 janvier 2000