CACIV.2021.8

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 10.03.2023 [4A_304/312/2021]

A.X1________, devenue par la suite X.________ SA a engagé Y.________ comme «conducteur de travaux stagiaire» à compter du 1erjanvier 2010 (X.________ SA, engagement au 1erfévrier 2010, pour un salaire mensuel brut de 8'000 francs, versé 13 fois). Les tâches de Y.________ consistaient notamment dans la planification des travaux, l’élaboration de tableaux comparatifs des offres des fournisseurs et le contrôle des différentes phases des travaux. Dès le 1eravril 2015, X.________ SA lui a donné le titre de responsable opération secteur bâtiment, sans toutefois que cela ne change les tâches qu’il avait à effectuer. Le 19 octobre 2015 au matin, le directeur de X.________ SA, A.X.________, a signifié à Y.________ son licenciement pour le 31 décembre 2015 (recte : 31 janvier 2016), tout en le libérant de son obligation de travailler.

B.a) Le 15 décembre 2016, Y.________ a déposé devant le Tribunal civil une demande en procédure ordinaire, par laquelle il concluait à ce que X.________ SA soit condamnée à lui verser le montant brut de 166'404 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erseptembre 2013 sur un montant de 141'404 francs, et à 5 % l’an dès le 28 janvier 2016 sur le solde, soit 25'000 francs (ch. 1) ; à ce que son droit d’augmenter ses conclusions après administration des preuves lui soit réservé (ch. 2), avec suite de frais et dépens (ch. 3). Y.________ réclamait en substance le paiement de 141'404 francs, correspondant aux heures supplémentaires, respectivement au travail supplémentaire, effectués entre janvier 2011 et septembre 2015. Pour l’année 2015, il avait également droit à une gratification d’un montant de 25'000 francs, correspondant à la somme perçue à ce titre en 2013 et 2014.

b) Dans sa réponse du 2 mai 2017, X.________ SA a conclu au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens. Selon elle, la gratification était versée à bien plaire, son montant dépendant des mérites de chacun, mais aussi du résultat enregistré par l’entreprise. Au vu des graves manquements imputables à Y.________ en 2015, il allait de soi qu’il n’avait pas droit à une gratification pour cette année-là. Concernant les heures supplémentaires, Y.________ n’avait jamais reçu d’instruction pour en effectuer. Il n’avait du reste jamais revendiqué le paiement d’heures de travail supplémentaire, conscient que son revenu annuel, très élevé, couvrait largement l’ensemble du temps qu’il consacrait à sa fonction. X.________ SA n’aurait jamais augmenté le salaire du précité (de 8'100 francs en janvier 2011 à 12'500 francs dès juin 2015, par paliers) si elle avait imaginé qu’il revendiquerait un jour le paiement d’heures de travail supplémentaire. Il en allait de même des gratifications, dont le montant n’a fait qu’augmenter (5'000 francs en 2011, 15'000 francs en 2012, 20'000 francs en 2013 et 25'000 francs en 2014). Y.________ savait pertinemment qu’il était de règle dans la fonction que la gratification compensait les éventuelles heures de travail supplémentaire, de sorte qu’aucun conducteur de travaux n’en revendiquait jamais. Y.________ commettait un abus de droit en demandant aujourd’hui le paiement desdites heures.

c) Y.________ a répliqué le 28 juillet 2017, confirmant ses conclusions. Il n’avait commis aucun manquement. Il n’était pas d’usage que la gratification compensait les heures supplémentaires. Aucun contrat ne prévoyait un tel système.

d) Dans sa duplique du 16 octobre 2017, X.________ SA a également confirmé ses conclusions. Y.________ n’avait effectivement pas travaillé correctement sur ce qui avait été son dernier chantier. Il avait commencé à travailler pour sa société ou une autre société, alors qu’il savait se trouver encore dans le délai de résiliation. Les décomptes mensuels remis par le précité étaient incontrôlables, s’agissant des heures de travail. Ils servaient à comptabiliser les jours de vacances et de congé.

e) Le 2 novembre 2017, Y.________ a déposé des explications sur les faits de la duplique.

C.a) Le 5 mars 2018, le Tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves. Il a admis les preuves littérales déposées par les parties, tout comme leurs interrogatoires respectifs et leurs réquisitions. S’agissant des témoignages, trois témoins de Y.________ et quatre témoins de X.________ SA ont été admis, les autres étant réservés.

b) À l’audience du 9 juillet 2018, chacune des parties a confirmé ses conclusions. Il a été procédé à l’interrogatoire de Y.________ et à l’audition des trois témoins qu’il avait proposés.

c) À l’audience du lendemain, il a été procédé à l’audition des quatre témoins proposés par X.________ SA ainsi qu’à l’interrogatoire de cette dernière, par A.X.________.

d) Le 7 décembre 2018, le Tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves complémentaire, sur celles qui étaient réservées. Il a admis deux témoins supplémentaires proposés par Y.________. Il a également admis l’interrogatoire du directeur financier de X.________ SA (B.________).

e) Lors de l’audience du 3 avril 2019, il a été procédé à l’interrogatoire du précité ainsi qu’à l’audition des deux témoins de Y.________. Un délai au 31 mai 2019 a été imparti aux parties pour qu’elles déposent leurs plaidoiries écrites.

f) Après avoir demandé plusieurs prolongations de délai, les parties ont déposé leurs plaidoiries écrites le 15 octobre 2020 s’agissant de Y.________, respectivement le 8 novembre 2020 pour X.________ SA.

D.a) Par jugement du 30 décembre 2020, le Tribunal civil a condamné X.________ SA à verser à Y.________ un montant brut de 59'237.80 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erseptembre 2013 sur un montant de 40'487.80 francs et à 5 % l’an dès le 1erfévrier 2016 sur le solde de 18'750 francs (ch. 1) ; a mis les frais de justice à hauteur de 4'830 francs et 2'500 francs à la charge respective de Y.________ et de X.________ SA (ch. 2) ; et a condamné, après compensation, Y.________ à verser à X.________ SA une indemnité de dépens de 4'500 francs.

b) Le Tribunal civil a considéré, en bref, que même si Y.________ occupait la fonction d’un «cadre moyen» de l’entreprise, il ne pouvait, du fait de ce seul statut, lui être opposé l’exception de non-compensation, respectivement de non‑rémunération de ses heures supplémentaires, un horaire de travail étant fixé (45 heures par semaine). Les heures supplémentaires effectuées par Y.________, au sens du contrat de travail, ne pouvaient toutefois pas être indemnisées, à mesure qu’il apparaissait clairement qu’il était d’usage, au sein du X.________ SA, que les heures supplémentaires effectuées par les conducteurs de travaux, n’étaient ni compensées ni rémunérées. Il restait néanmoins à examiner la question d’une éventuelle rémunération des heures de travail supplémentaire au sens de la LTr. Selon le Tribunal civil, Y.________ avait suffisamment rendu vraisemblable l’accomplissement d’heures de travail supplémentaire au service du X.________ SA, au moyen des décomptes d’heures mensuels remplis. Y.________ pouvait ainsi prétendre à la rémunération de son travail supplémentaire, soit le travail excédant 45 heures hebdomadaires, lequel ne pouvait faire l’objet d’une renonciation de la part du travailleur à être compensé ou rémunéré, à titre de travail supplémentaire et non pas d’heures supplémentaires. L’article 13 LTr imposait une rémunération pour ce qui excède les 60 premières heures de travail supplémentaire effectuées par année civile.

c) L’horaire de travail de l’employé était de 194.85 heures par mois (45 heures x 4.33, soit le nombre de semaines par mois). Après avoir détaillé le nombre d’heures effectuées durant les mois où elles dépassaient l’horaire contractuel, la précédente juge a arrêté comme suit les heures de travail supplémentaire à rémunérer pour chacune des années :

2011 : 6.3 heures (456 – 389.70 (194.85 x 2 mois) – 60).

2012 : 171.2 heures (1'790 – 1'558.80 (194.85 x 8) – 60).

2013 : 188.85 heures (2002.50 – 1'753.65 (194.85 x 9) – 60).

2014 : 105.55 heures (1'529.50 – 1'363.95 (194.85 x 7) – 60).

2015 : 102.75 heures (1'137 – 974.25 (194.85 x 5) – 60).

d) Le calcul de la rémunération de ces heures s’établissait en prenant en considération le montant du salaire mensuel brut, 13èmesalaire compris, majoré de 25 %. En résumé, Y.________ avait droit aux montants suivants (soit au total 40'487.80 francs).

2011 : 374.85 francs (6.3 heures à 59.50 francs) ;

2012 : 10'486 francs (171.2 heures à 61.25 francs) ;

2013 : 12'822.90 francs (188.85 heures à 67.90 francs) ;

2014 : 7'916.25 francs (105.55 heures à 75 francs) ;

2015 : 8'887.80 francs (102.75 heures à 86.50 francs).

e) Y.________ avait au demeurant droit à une gratification d’un montant de 18'750 francs pour l’année 2015, correspondant au montant de la gratification perçue pour l’année précédente, diminuée de 25 %, et dont le principe était acquis au vu du versement régulier au fil des années, sans réserve expresse de son caractère facultatif.

E.a) Le 8 février 2021, X.________ SA appelle du jugement précité en concluant, sans suite de frais et dépens, à la réforme de son chiffre 1 dans le sens où elle ne devrait être condamnée àverser à Y.________ qu’un montant brut de 18'750 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erfévrier 2016, subsidiairement de 41'311.75 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erseptembre 2013 sur un montant de 22'561.75 francs et à 5 % l’an dès le 1erfévrier 2016 sur le solde de 18'750 francs. La question de la gratification n’est pas remise en question. Par contre, l’employeur estime que Y.________ a commis un abus de droit en attendant plus de cinq ans pour faire valoir ses prétentions, alors que sa rémunération augmentait de manière significative chaque année et qu’il recevait des bonus importants. Subsidiairement, elle estime que c’est de manière erronée que le jugement attaqué calcule le travail supplémentaire sur la base d’un horaire hebdomadaire de 45 heures et non de 50 heures.

b) Dans sa réponse du 17 mars 2021, Y.________ conclut au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens.

F.a) Le 8 février 2021, Y.________ appelle également du jugement précité, en concluant, sous suite de frais et dépens, notamment et principalement à son annulation et à ce que X.________ SA soit condamnée à lui verser un montant brut de 131’892 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erseptembre 2013 sur un montant de 113'142 francs et à 5 % l’an dès le 1erfévrier 2016 sur le solde de 18'750 francs. Y.________ relève que, dans le calcul effectué quant au travail supplémentaire, le Tribunal civil a implicitement considéré que le nombre maximal d’heures admissible par mois correspondait à 4.33 semaines x 45 heures, soit 194.85 heures, et cela pour tous les mois de l’année. Il a ainsi exclu de son calcul visant à déterminer l’indemnité les mois durant lesquels Y.________ n’a pas atteint les 194.85 heures de travail et, pour les mois pris en compte, a déduit du nombre total d’heures de travail effectué 194.85 heures. En procédant ainsi, le Tribunal civil n’a pas déduit du nombre maximal d’heures admissible les vacances et les jours fériés et a fixé un nombre maximal d’heures de travail trop élevé, ce qui viole les articles 9 LTr et 23 OLT 1. Par ailleurs, il n’y avait eu aucun accord tacite sur la non-rémunération (ou la non-compensation) des heures supplémentaires. Quoi qu’il en soit, cet accord serait nul. Y.________ soutient donc avoir droit à une rémunération pour ses heures supplémentaires, qu’il chiffre ainsi : 79.5 heures supplémentaires en 2011 au tarif horaire de 59.90 francs ; 360 heures supplémentaires en 2012 au tarif horaire de 61.25 francs ; 459 heures supplémentaires en 2013 au tarif horaire de 67.90 francs ; 370 heures supplémentaires en 2014 au tarif horaire de 75 francs et 323.5 heures supplémentaires en 2015 au tarif horaire de 84.74 francs ; soit un montant total de 113'142 francs. Subsidiairement et si seul le travail supplémentaire devait être rémunéré, il conviendrait alors de déduire, pour chaque année, 60 heures qui ne donnent pas droit à une telle rétribution. Le montant total dû à ce titre, sur la base des chiffres précédents, serait de 92'214.05 francs. Enfin, le montant de la gratification n’est pas contesté.

b) Dans sa réponse du 17 mars 2021, X.________ SA conclut au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens.

c) Dans sa réplique spontanée du 31 mars 2021, Y.________ confirme ses conclusions.

G.Par ordonnance de procédure du 22 mars 2021, la juge instructeur de la Cour d’appel civile a ordonné la jonction des causes introduites par X.________ SA et Y.________ (cf. let. E et F du présent jugement).

C O N S I D E R A N T

1.Interjetés dans le délai et les formes prévus par la loi (art. 308 à 311 CPC), les appels sont recevables.

2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Il a un effet dévolutif complet et la juridiction d’appel dispose d'un libre pouvoir d'examen, en fait et en droit ; en particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374cons. 4.3.1 ; arrêt du TF du15.01.2019 [4A_215/2017]cons. 3.4).

3.a) Dans un grief qu’il s’agira de traiter en premier, Y.________ reproche au Tribunal civil d’avoir retenu à tort qu’il n’avait pas droit à la rémunération de ses heures supplémentaires au sens de l’article321c al. 3 CO.

b) Aux termes de l’article321c al. 3 CO, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentai­res qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective. La jurisprudence fédérale a déjà eu l'occasion de préciser que sous l'une des formes prescrites par l'art.321c al. 3 CO– accord écrit, contrat-type ou convention collective –, les parties peuvent déroger au système légal de rétribution et convenir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir ne seront pas rémunérées, ou seront rémunérées sans supplément, et ce à tout le moins lorsque la rémunération de ces heures est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé. Selon le Message du Conseil fédéral, l'exigence de forme vise à sauvegarder le principe du paiement du salaire, qui risquerait d'être largement abandonné si les accords verbaux étaient tolérés, et à créer un régime clair pour l'exception. Un accord verbal n'est pas valable (arrêt du TF du22.08.2012 [4A_172/2012]cons. 6.1, par. 1 et 2 et les références citées).

De manière générale, lorsque le travailleur conteste la validité d'un accord en invoquant la violation d'une règle impérative, il ne commet pas d'abus de droit, sauf circonstances particulières ; il ne doit en effet pas être privé de la protection du droit impératif par le détour de l'article 2 CC. Cette disposition peut exceptionnellement trouver application, notamment lorsque l'intérêt protégé par la norme de droit impératif disparaît ou a été assuré d'une autre manière. Celui qui exécute un contrat sans avoir connaissance du vice de forme ne commet pas d'abus à faire valoir le vice ultérieurement. Toutefois, un abus de droit peut être retenu si l'ayant droit tarde à faire valoir la nullité pour en retirer un avantage. Plus généralement, le simple fait de laisser s'écouler du temps tout en agissant dans le délai de prescription ne dénote pas un abus, sauf si le retard occasionne de manière reconnaissable des inconvénients pour le débiteur, tels que la difficulté à établir la créance, ou s'il procure à l'ayant droit un avantage injustifié (arrêt du TF précité du 22.08.2012, cons. 6. 1, par. 4 et les références citées). Le travailleur ne peut pas non plus être totalement inactif lorsqu’il a connaissance de prétentions qu’il pourrait faire valoir ; le fait d’accepter une situation durant une longue période d’exécution du contrat peut en effet conduire à considérer que la prétention émise par le travailleur est formulée abusivement. Tel est le cas lorsque, durant une longue période, l’employé accepte chaque mois le paiement de son salaire sans jamais faire état des heures supplémentaires accomplies, de sorte que sa prétention apparaît alors abusive et peut être rejetée, et cela même si l’employeur connaissait la nécessité d’effectuer un certain nombre d’heures supplémentaires (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 142 et la jurisprudence citée).

c) En l’espèce, le Tribunal civil a retenu qu’il apparaissait clairement qu’il était d’usage au sein de X.________ SA, respectivement qu’il y avait bien un accord tacite sur le fait que les heures supplémentaires effectuées par les conducteurs de travaux n’étaient ni compensées ni rémunérées et que, de bonne foi, Y.________ ne pouvait ignorer cette pratique dont il s’était lui aussi accommodé sans faire valoir ses prétentions les cinq années durant lesquelles il avait été au service de son employeur.

d) Certes, le Tribunal civil ne pouvait, comme il l’a fait, retenir que les parties avaient conclu un accord tacite. En effet, la loi exige la forme écrite pour un tel accord, qui n’est sinon pas valable. Cela étant, la conclusion à laquelle le Tribunal civil est parvenu, ne prête pas le flanc à la critique. On doit en effet considérer que les prétentions en heures supplémentaires que fait valoir Y.________ sont formulées abusivement : il n’est pas admissible pour un employé d’accepter son salaire chaque mois durant cinq ans, y compris et surtout ses augmentations successives et importantes, ainsi que ses gratifications elles aussi croissantes, sans demander à aucun moment, à son employeur, le paiement ou la compensation des heures supplémentaires effectuées. Cela l’est d’autant moins au regard des témoignages qui figurent au dossier, dont certains extraits ont été mis en exergue par le Tribunal civil dans son jugement. Il ressort ainsi de ceux-ci qu’aucun des conducteurs de travaux employés par l’appelante ne voyait ses heures supplémentaires compensées ou rémunérées en tant que telles. Au vu de ce traitement, des augmentations importantes et régulières de salaire dont a bénéficié Y.________ (son salaire est passé de 8'000 francs en février 2010 à 12'500 francs en 2015), ainsi que des gratifications croissantes (5'000 francs en 2010, 15'000 francs en 2011, 20'000 francs en 2012, 25'000 francs en 2013 et 25'000 francs en 2014), on doit retenir que le travailleur a volontairement tardé à faire valoir la nullité de l’accord non écrit pour en retirer un avantage, soit celui d’avoir perçu les généreuses prestations précitées de l’appelante, qui n’auraient certainement pas été les mêmes si Y.________ avait rapidement et périodiquement réclamé le paiement de ses heures supplémentaires. En d’autres termes, l’employé a renoncé à réclamer – et donc à clarifier le statut de – ses heures supplémentaires, pour éviter de freiner l’augmentation régulière de sa rémunération. Il y a là abus de droit à invoquer ensuite les heures supplémentaires en cause. Le grief de Y.________ doit en conséquence être rejeté.

4.a) X.________ SA soutient que Y.________ a également commis un abus de droit en ce qui concerne la rémunération pour son travail supplémentaire. Profitant d’augmentations de salaire et de gratifications, auxquelles il n’aurait sinon pas eu droit, il cherche à se faire payer deux fois son travail supplémentaire. L’appelante se plaint également du fait que le Tribunal civil ne s’est pas déterminé formellement sur ce point, violant ainsi son droit d’être entendu.

b) La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu consacré par l’article 29 al. 2 Cst. l’obligation pour le juge de motiver ses décisions. L’autorité n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents. Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé le juge, le droit à une décision motivée est respecté. Une autorité judiciaire ne commet un déni de justice formel prohibé par l’article 29 al. 2 Cst. que si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (arrêt du TF du29.03.2021 [5A_795/2020]cons. 5.2). Le droit d’être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, sa violation entraîne en principe l’annulation de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Une violation du droit d’être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours ou d’appel lorsque l’irrégularité n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d’un pouvoir d’examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural – même grave – est également possible lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable ([CACIV.2019.23] cons. 2.1 et les références citées).

c) Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a retenu que la rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel, est réglée par l'article321c COet que, dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal (en l'espèce de 45 heures par semaine, cf. infra cons. 5), elles constituent du travail supplémentaire au sens de l'article12 LTret doivent impérativement faire l'objet d'une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l'art.13 LTr(seulement à partir de la 61eheure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour la catégorie de travailleurs ici en cause) (ATF 126 III 337cons. 6, let. c).

Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question d’un éventuel abus de droit commis par l’employé qui n’aurait pas présenté sans tarder une demande d’indemnisation pour ses heures supplémentaires ou «excédentaires» au sens de la LTr. Il a rejeté le moyen tiré de l’abus de droit, en exposant ceci : «Dans une affaire récente, examinée sous l'angle des art.321c al. 3et341 al. 1 CO, le Tribunal fédéral a jugé qu'il fallait s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif (…). Et, (…), il a ajouté que l'employé n'abusait nullement de son droit en invoquant l'art.341 al. 1 CO, aux termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. En effet, selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'art.2 al. 2 CC, de la protection accordée par cette disposition, sauf circonstances tout à fait particulières. Ce qui vaut pour une disposition impérative de droit privé [i.e. : l’art.321c CO] vaut aussi pour une disposition impérative de droit public [i.e. : la LTr]. Quant à l'écoulement du temps, dont se prévaut aussi la défenderesse, il ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention de la demanderesse, ni comme le signe de son exercice abusif. La jurisprudence ne laisse pas planer le doute sur ce point» (ATF 126 III 337cons. 7, let. b et les références citées).

Les parties ne peuvent déroger à la législation protectrice du travailleur sur le travail supplémentaire. Hormis les soixante premières heures pour les employés de bureau, les techniciens et autres employés, le travail supplémentaire doit impérativement faire l’objet de l’un des deux modes de compensation prévus à l’article13 LTr, c’est-à-dire soit le versement d’un supplément de salaire d’au moins 25 %, soit, avec l’accord du travailleur, l’octroi d’un congé de même durée. Ainsi, une éventuelle renonciation du travailleur au paiement des heures supplémentaires, selon l’article321c al. 3 CO, ne peut valoir renonciation à la rémunération du travail supplémentaire fondée sur l’article13 LTrDunand, Commentaire de droit du travail, 2013, n° 62 ad art. 321c CO et les références citées). Dans cette optique, le régime du travail supplémentaire et de sa rémunération est plus sévère pour l’employeur que ne l’est celui des simples heures supplémentaires au sens du CO. Cela s’explique aussi par laratio legisde la loi sur le travail, qui est d’assurer une protection minimale du travailleur dans les branches et secteurs qui y sont soumis (cf. le Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce, qui rattache la nécessité d’une loi générale sur le travail au besoin d’étendre la protection des travailleurs à l’ensemble des salariés de l’industrie, du commerce et de l’artisanat et à celui d’adapter le droit en vigueur aux conditions et besoins actuels – FF 1960 II 885, spéc. 890 ss). Cette protection s’attache aussi à prémunir le travailleur contre un recours trop aisé au travail supplémentaire et à lui assurer une rémunération supplémentaire pour compenser la rigueur pour le travailleur de certaines périodes particulièrement chargées. A ce titre et on y reviendra, une méthode de calcul annualisée du temps de travail, dans laquelle à certains mois très chargés succèdent des mois d’inactivité presque complète de manière à assurer que le total des heures reste en-dessous du temps maximal de travail, n’est pas admissible car il met la santé du travailleur en péril et le prive de loisirs durant les pics de travail, ce qui va à l’encontre de laratio legisde la LTr (arrêt de la Cour de cassation civile du 30.04.2010 [CCC.2010.19] cons 4b).

d) En l’espèce, la Cour d’appel civile dispose précisément d’un pouvoir de cognition complet (cf.supra, cons. 2). Il s’ensuit qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu commise par le Tribunal civil peut être réparée dans la présente procédure d’appel. Du reste, l’absence alléguée de motivation du Tribunal civil n’a pas empêché l’appelante de faire valoir ses droits, en expliquant pour quelle(s) raison(s) un abus de droit devrait être retenu.

e) Sur le fond de l’affaire, on peut effectivement et légitimement se demander si le même raisonnement que pour les heures supplémentaires ne devrait pas être appliqué au travail supplémentaire. Dans une certaine mesure, une assimilation ne serait pas dénuée de tout fondement. Cela étant dit, une différence de taille distingue les heures supplémentaires régies par l’article321c COdu travail supplémentaire au sens de la LTr. Dans le premier cas, le travailleur peut renoncer à l’avance à la rémunération ou à la compensation de ses heures supplémentaires, alors que dans le second, une telle renonciation est exclue. Par ailleurs, une éventuelle renonciation du travailleur au paiement des heures supplémentaires, selon l’article321c al. 3 CO, ne peut valoir renonciation à la rémunération du travail supplémentaire fondée sur l’article13 LTr. Aussi, si l’on peut opposer à Y.________ qu’il n’est pas de bonne foi en réclamant le paiement de ses heures supplémentaires, au motif principal qu’il savait que son poste ne prévoyait pas de compensationstricto sensudes heures effectuées, il n’en va pas de même s’agissant du travail supplémentaire. En tant que législation de droit public, la LTr a notamment pour but de protéger la santé du travailleur. L’abus de droit, dans un tel contexte, doit donc être admis plus restrictivement qu’en droit privé. Il doit ici être nié, à défaut pour X.________ SA de pouvoir se prévaloir d’un système prévoyant, de manière claire et précise, une rémunération ou une compensation claire du travail supplémentaire effectué.

Y.________ n’a donc pas commis d’abus de droit en réclamanta posterioril’indemnisation de son travail supplémentaire, pour les motifs qui suivent. En premier lieu, le dossier ne contient pas de preuve stricte qui permettrait de retenir que Y.________ n’aurait eu ni augmentation de salaire, ni gratification, s’il n’avait effectué aucun travail supplémentaire. Ensuite, X.________ SA a renoncé à établir par écrit que le travail supplémentaire était compensé par les augmentations de salaire et les gratifications. Elle a fait preuve d’imprudence en qualifiant ces rémunérations additionnelles, destinées dans son esprit à compenser d’éventuelles heures supplémentaires et peut-être le travail supplémentaire aussi, «d’augmentations de salaire» et de «gratifications». Or de telles rétributions ne visent légalement pas à opérer la compensation des heures et travail supplémentaires. Le salaire (et donc son augmentation également) n’a pas d’autre vocation que d’être la contrepartie pour le temps de travail contractuel (à défaut : légal) fourni par le travailleur (art. 319 al. 1 CO). La gratification est quant à elle une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions (art. 322d al. 1 CO). Faute de mention dans ce sens, on ne peut opposer à Y.________ le fait qu’il aurait dû savoir que les rétributions reçues au titre des augmentations de salaire et des gratifications correspondaient en réalité à la compensation du travail supplémentaire effectué. On ne saurait enfin lui opposer le fait qu’en pratique, il était connu des conducteurs de travaux que leurs heures supplémentaires étaient compensées par le biais des augmentations de salaire et des gratifications. Les heures supplémentaires doivent en effet être distinguées du travail supplémentaire. S’il est ainsi concevable de renoncer à la compensation des premières, la règle de droit public ancrée à l’article13 LTrest impérative, en ce sens que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125 % (Wyler / Heinzer, Droit du travail, 4eéd., p. 137 et les réf. citées). Or l’appelante a manqué de clarté dans la façon – comme elle le prétend sans le prouver – de compenser ou de rétribuer le travail supplémentaire de Y.________. Ne peut donc être avalisée la pratique de X.________ SA, consistant à compenser le travail supplémentaire de son employé – au demeurant sans que le nombre d’heures effectuées à ce titre ne soit formellement déterminé – par de pures expectatives (augmentation de salaire et/ou octroi d’une gratification plus importante que celle initialement prévue), dont les montants sont fixés de manière non-prévisible et dont l’octroi ne dépend que du bon vouloir de l’employeur. Cela ne correspond pas au système de compensation visé par la loi sur le travail. Au vu de ce qui précède, le grief de X.________ SA doit en conséquence être rejeté.

5.a) Dans un grief subsidiaire, X.________ SA considère que c’est à tort que le Tribunal civil a calculé l’indemnité au sens de la LTr sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 45 heures. Selon elle, il conviendrait au contraire de se fonder sur un horaire de 50 heures, à mesure que Y.________ n’occupait à l’évidence pas une tâche cérébrale dans un bureau mais qu’il était clairement affecté à des tâches sur le terrain et plus spécifiquement à des tâches de surveillance.

b) Aux termes de l'article 9 al. 1 LTr, la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail (let. a) et de 50 heures pour tous les autres travailleurs (let. b). Le «personnel technique et les autres employés» comprennent les salariés chargés pour l'essentiel de tâches dites cérébrales dans les bureaux ou à des postes de travail similaires, par exemple des guichets, des ateliers d'essais, des laboratoires ou des centres de développement de programmes informatiques. Les «autres travailleurs» regroupent les salariés dont la tâche se compose principalement d'activités manuelles, telles que l'artisanat, le travail auxiliaire d'ordre manuel et la vente dans des entreprises n'entrant pas dans la catégorie des entreprises industrielles (arrêt du TF du22.11.2010 [4A_523/2010]cons. 4.1 et les références citées).  Sous l’angle de l’arbitraire, le Tribunal fédéral a considéré, dans ce même arrêt, qu’un agent de sécurité / responsable de service pouvait être assimilé à cette seconde catégorie de travailleurs pour les raisons qui suivent : son activité consistait principalement en de la surveillance ; le volet «responsable de service» de son activité correspondait à la planification des horaires de l'équipe et l’employé exerçait donc pour l'essentiel une activité de terrain ; il n'avait été promu responsable de service que le 1erseptembre 2004 alors que ses conclusions portaient sur les années 2003 et 2004.

c) En l’espèce, dans son appel, X.________ SA soutient que Y.________ était clairement affecté à des tâches sur le terrain et plus spécifiquement à des tâches de surveillance. Dans sa réponse, elle alléguait pourtant que «[l]e demandeur devait accomplir à la fois du travail pratique de chantier et du travail administratif, pour l’essentiel sur des chantiers dont il avait la responsabilité». Dans son interrogatoire, l’appelante, par A.X.________ a également déclaré ce qui suit : «Pour moi il s’agit [ndr : le poste de conducteur de travaux] clairement d’un poste de cadre, pour lequel il y a du reste une formation en haute école. À l’issue de cette formation, la personne est bel et bien qualifiée de cadre. Déjà au quotidien le conducteur de travaux est le représentant de l’entreprise face au maître de l’ouvrage. Il en est de même envers les collaborateurs de chantier ainsi que les mandataires. Il a une assez large autonomie dans l’organisation de son travail. Le conducteur de travaux dispose en plus d’une certaine autonomie financière en fonction de la taille et des impératifs des chantiers. Il peut engager la société pour quelques milliers de francs voire dizaine de milliers de francs sans en référer au préalable à la direction». On constate ainsi que le poste de conducteur de travaux – au contraire du poste d’agent de sécurité / responsable de service dans l’affaire jugée par le Tribunal fédéral – est principalement un poste à responsabilité et cérébral ; qu’il consiste en particulier à représenter l’employeur face au maître de l’ouvrage et à prendre des décisions d’une certaine importance dans la conduite des chantiers ; qu’il ne s’agit donc précisément pas, au sens de la doctrine et de la jurisprudence, d’un travail d’ordre manuel ; qu’enfin, s’il englobe des tâches de surveillance, il ne s’agit pas de tâches de surveillance au sens strict qu’exerce un agent de sécurité (que l’on pourrait assimiler à un travail manuel) mais de tâches à responsabilité consistant à vérifier le travail effectué par des subordonnés. Le grief de X.________ SA doit aussi être rejeté.

6.a) Dans un grief subsidiaire également, Y.________ soutient que le Tribunal civil a calculé de manière erronée le nombre d’heures de travail supplémentaire.

b)La référence pour la durée maximale du travail est la semaine de travail, définie à l’article16 OLT 1. Aux termes de cette disposition, sous réserve des particularités résultant du travail en équipes et du travail continu, il s’agit de la période s’étendant du lundi au dimanche suivant. Cette référence a pour conséquence qu’en principe, le respect de la durée maximale du travail doit être vérifié pour chaque période hebdomadaire, sans que, sous réserve d’une dérogation soumise aux conditions de l’art. 28 LTr, un lissage sur une période plus longue puisse être opéré, par exemple par une mensualisation ou une annualisation de la durée du travail (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 134). Cependant, à des fins de simplification, il est admissible de s'en tenir à une mesure mensuelle dans des secteurs d'activités qui ne sont manifestement pas saisonniers et soumis à de grandes variations d'activité sur l'année (arrêt de la Cour de cassation civile du 30.04.2010 précité [CCC.2010.19] cons. 4, let. b et les références citées).

Aux termes de l’article23 al. 1 OLT1, pendant les semaines au cours desquelles un ou plusieurs jours fériés légaux assi­milés au dimanche tombent un jour ouvrable au cours duquel le travailleur exerce habituellement son activité, la durée maximale du travail hebdomadaire est réduite en proportion égale. Les dispositions du présent article ont pour but d’éviter que le temps de travail non effectué pendant un jour férié soit compensé les autres jours de la semaine. Les jours fériés assimilés à un dimanche qui tombent sur un jour ouvrable sont, à l’instar des vacances, du jour de repos hebdomadaire et des jours de repos compensatoire, des jours de congé qui ne peuvent être compensés (SECO, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, novembre 2006, 123-1).

c)En l’espèce, le Tribunal civil a considéré que le nombre maximal d’heures admissible par mois correspondait à 4.33 semaines x 45 heures, soit 194.85 heures, et cela pour tous les mois de l’année. Y.________ soutient à ce titre que le nombre maximal d’heures admissibles devrait être déterminé par année, en multipliant par 9 heures (9 heures de travail par jour pour une durée de travail contractuelle de 45 heures par semaine) le nombre de jours effectivement travaillés. Conformément à la jurisprudence précitée, le nombre d’heures supplémentaires sera déterminé mensuellement (ce qui est déjà une exception au principe qui voudrait que cette détermination soit hebdomadaire), et non annuellement. En revanche, le raisonnement de Y.________ est correct pour le surplus. Par ailleurs, la durée maximale mensuelle de travail doit effectivement être réduite en proportion égale au nombre de jours non travaillés pour cause de vacances, de repos, de congé ou de jours fériés assimilés à un dimanche. Il s’ensuit que le nombre maximal d’heures admissibles doit être déterminé par mois, en multipliant par 9 heures le nombre de jours effectivement travaillés.

Cela donne concrètement ceci :

Jours travaillés

Nombre d’heures maximales admissibles

Heures totales effectuées

Travail supplémentaire

Octobre 2011

20

180

220

40

Novembre 2011

22

198

236

38

Décembre 2011

16

(2 x 1/2 offert)

144

159

15

Total 2011

93 (limité à 75 heures)

Janvier 2012

17

153

164

11

Février 2012

21

189

210

21

Mars 2012

21

189

214.5

25.5

Avril 2012

18

162

188

26

Mai 2012

19

171

216.5

45.5

Juin 2012

21

189

222

33

Juillet 2012

22

198

264

66

Août 2012

12

108

141

33

Septembre 2012

19

171

200

29

Octobre 2012

22

198

237

39

Novembre 2012

22 (le 9 novembre 2012 est considéré comme jour de travail, à défaut d’indication contraire)

198

226

28

Décembre 2012

15

135

138

Total 2012

359

Janvier 2013

19

171

180

Février 2013

20

180

195

15

Mars 2013

19

171

208

37

Avril 2013

18 (les jours de formation n’ont pas été comptabilisés)

162

216.5

54.5

Mai 2013

20

180

232.5

52.5

Juin 2013

20

180

229.5

49.5

Juillet 2013

23

207

248

41

Août 2013

14

126

167.5

41.5

Septembre 2013

20

180

226.5

46.5

Octobre 2013

18

162

213

51

Novembre 2013

21

189

233.5

44.5

Décembre 2013

15

135

161

26

Total 2013

468 (nombre limité par l’allégué n° 37 de la demande à 459)

Janvier 2014

20

180

204.5

24.5

Février 2014

20

180

207

27

Mars 2014

21

189

210

21

Avril 2014

16

144

151

Mai 2014

19

171

194.5

23.5

Juin 2014

20

180

210

30

Juillet 2014

15

135

158

23

Août 2014

20

180

224.5

44.5

Septembre 2014

21

189

241

52

Octobre 2014

13

117

158.5

41.5

Novembre 2014

20

180

232.5

52.5

Décembre 2014

17

153

176.5

23.5

Total 2014

370

Janvier 2015

20

180

191.5

11.5

Février 2015

14 (vacances déduites, par simplification y compris les jours où un travail a été fourni)

126

167.5

41.5

Mars 2015

22

198

239

41

Avril 2015

15

135

183

48

Mai 2015

17

153

195.5

42.5

Juin 2015

22

198

248.5

50.5

Juillet 2015

17

153

192.5

39.5

Août 2015

21

189

233.5

44.5

Septembre 2015

21

189

220.5

31.5

Total 2015

350.5 (limité par l’allégué n° 47 de la demande à 323.5 heures)

d) Le nombre d’heures effectuées se résume ainsi comme suit :

2011 :75

2012: 359

2013: 459

2014: 370

2015: 323.5

Pour déterminer le travail supplémentaire donnant droit à une rétribution, il convient de déduire, pour chaque année, 60 heures (art.13 al. 1 LTr), ce qui conduit aux tableaux suivants à rémunérer :

2011 :15

2012: 299

2013: 399

2014: 310

2015: 263.5

S’agissant du tarif horaire, Y.________ ne conteste pas les chiffres retenus par le Tribunal civil (appel, p. 17, ch. 56). De manière contradictoire, il suggère cependant de prendre en compte un montant légèrement plus élevé pour l’année 2015 (87.74 au lieu de 86.50 francs) (appel, p. 17, ch. 57). Dans ses tableaux de calcul (appel, pp. 18-19, ch. 58 et 60), il mentionne pour cette même année un tarif horaire de 84.74 francs. Dans cette mesure, au vu des chiffres très proches et des contradictions au sein même de l’appel, on retiendra le montant fixé par le Tribunal civil, de 86.50 francs.

Le montant auquel l’appelant a droit à titre de rémunération des heures supplémentaires se présente dès lors comme suit :

2011 :15 x 59.50 =892.5 francs

2012: 299 x 61.25 =18'313.75 francs

2013: 399 x 67.90 =27'092.10 francs

2014: 310 x 75 =23'250 francs

2015: 263.5 x 86.50 =22'792.75 francs

Total : 92’340 francs(montant arrondi)

e) X.________ SA doit ainsi être condamnée à verser à Y.________ la somme de 92’340 francs à titre d’indemnité pour travail supplémentaire au sens de l’article13 al. 1 LTr. À ce montant s’ajoute la somme de 18'750 francs allouée par le Tribunal civil et non contestée dans la présente procédure d’appel, soit au total 111’090 francs.

7.Vu ce qui précède, l’appel de X.________ SA est rejeté, alors que celui de Y.________ est partiellement admis.

8.Vu le sort de la cause, la Cour d’appel civile doit se prononcer sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). En l’occurrence, Y.________ réclamait 166'404 francs dans sa demande et il obtient 111’090 francs (au lieu de 59'237.80 francs). Il obtient ainsi gain de cause à raison d’environ 2/3. Il supportera en conséquence le 1/3 des frais de la procédure de première instance, soit 2'443 francs (1/3 de 7'330 francs). X.________ SA supportera les 2/3 restants, soit 4'887 francs. S’agissant des honoraires des avocats des parties, dont les montants ne prêtent pas le flanc à la critique selon le Tribunal civil et ne sont pas contestés en appel, ils s’élevaient, pour la procédure de première instance, à 30'730.35 francs pour Y.________ et à 23'292.45 francs pour X.________ SA. Cette dernière doit prendre en charge les 2/3 des honoraires (20'487 francs) de Y.________, alors qu’il doit prendre en charge le tiers des dépens de X.________ SA (7'764 francs). Après compensation, X.________ SA doit être condamné à verser un montant de 12'720 francs à Y.________, au titre d’indemnité de dépens pour la première instance.

9.S’agissant des frais de seconde instance, ceux afférents à l’appel de X.________ SA, par 4'900 francs, seront entièrement mis à sa charge. Ceux concernant l’appel de Y.________, par 5'200 francs, seront mis à la charge de X.________ SA à raison des 4/5 (4'160 francs), le 1/5 restant devant être supporté par Y.________ (1'040 francs). X.________ SA sera en outre condamnée à verser à Y.________ une indemnité de dépens, après compensation très partielle.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Joint les causes CACIV.2021.8 et CACIV.2021.9

2.Rejette l’appel de X.________ SA.

3.Admet partiellement l’appel de Y.________, annule partiellement le jugement de première instance et reformule comme suit le dispositif de ce jugement :

1.Condamne X.________ SA à verser à Y.________ un montant brut de 111’090 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1erseptembre 2013 sur un montant de 92’340 francs, et à 5 % l’an dès le 1erfévrier 2016 sur le solde de 18'750 francs.

2.Les frais de justice, avancés par 7'098 francs par Y.________ et par 232 francs par X.________ SA, sont arrêtés à 7'330 francs et mis à la charge de Y.________ à hauteur de 2'443 francs et de X.________ SA à hauteur de 4'887 francs.

3.Condamne, après compensation, X.________ SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 12'720 francs.

4.Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 4’900 francs pour l’appel de X.________ SA, à la charge de cette dernière.

5.Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 5’200 francs pour l’appel de Y.________, à la charge de X.________ SA à hauteur de 4'160 francs et de Y.________ à hauteur de 1'040 francs.

6.Condamne X.________ SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 3’000 francs pour la procédure d’appel, après compensation très partielle.

Neuchâtel, le 23 avril 2021

1Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.

2L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi.

1Si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le pré­voit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

2L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée.

3L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentai­res qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective.

1Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dis­positions impératives de la loi ou d’une convention collective.

2Les dispositions générales en matière de prescription sont appli­ca­bles aux créances découlant du contrat de travail.

1À titre exceptionnel, la durée maximum de la semaine de travail peut être dépassée.

a. en cas d’urgence ou de surcroît extraordinaire de travail;

b. pour dresser un inventaire, arrêter des comptes ou procéder à une liquidation;

c. pour prévenir ou supprimer des perturbations dans l’entreprise, si l’on ne peut attendre de l’employeur qu’il recoure à d’autres moyens.

2Le travail supplémentaire ne peut dépasser deux heures par tra­vail­leur et par jour, sauf les jours chômés ou en cas de nécessité, ni le nombre d’heures suivant par année civile:

a. 170 heures pour les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail est de quarante-cinq heures;

b. 140 heures pour les travailleurs dont la durée maximale de la semaine de travail est de cinquante heures.39

3et4...40

39Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1eraoût 2000 (RO20001569;FF19981128).

40Abrogés par le ch. I de la LF du 20 mars 1998, avec effet au 1eraoût 2000 (RO20001569;FF19981128).

1Pour le travail supplémentaire, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 %, qui n’est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile.

2Le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu’il est compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée.

1La semaine au sens de la loi (semaine de travail) commence le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.12

2La semaine de travail n’excède pas, pour le travailleur, cinq jours et demi de tra­vail. Elle peut être étendue à six jours, pour autant que le cumul des demi-journées de congé hebdomadaire s’effectue, pour quatre semaines au plus, avec le consente­ment du travailleur.

3La durée hebdomadaire du travail peut être répartie uniformément ou différemment sur les jours de la semaine et entre les travailleurs ou groupes de travailleurs.

12Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 18 sept. 2020, en vigueur depuis le 1ernov. 2020 (RO20204135).

1Pendant les semaines au cours desquelles un ou plusieurs jours fériés légaux assi­milés au dimanche tombent un jour ouvrable au cours duquel le travailleur exerce habituellement son activité, la durée maximale du travail hebdomadaire est réduite en proportion égale.

2Le travailleur qui exerce son activité un jour férié légal assimilé au dimanche dis­pose, en proportion égale, d’un jour de repos compensatoire; la réduction de la du­rée maximale de son travail hebdomadaire s’opère au cours de la semaine compor­tant ce jour de repos compensatoire.