CACIV.2018.68

A.Y.________, né en 1970, et X.________, née en 1986, se sont mariés en 2009 à Vevey. De leur union est né un fils, A.________, en 2010. X.________ est par ailleurs mère de trois autres enfants, à savoir B.________, né en 2003, qui vit en République dominicaine, C.________, née en 2014 et reconnue par son père biologique, D.________, qui exerce une garde partagée sur l'enfant avec sa mère et, en dernier lieu, l’enfant né en août 2018, dont le père biologique est un autre homme. Les parties se sont constituées des domiciles séparés depuis le mois de mai 2017, la mère venant s'installer avec A.________ à Z.________(NE) et le père exerçant son droit de visite durant tous les week-ends ainsi que la moitié des vacances scolaires.

B.Le 5 mars 2018, X.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures superprovisionnelles visant à obtenir la garde de l'enfant et à faire régler la question du droit de visite sur celui‑ci ainsi que les conséquences matérielles de la séparation. Elle y alléguait que, durant la vie commune, elle avait consacré la plus grande partie de son temps à l'éducation de ses enfants et que, le couple habitant dans la campagne fribourgeoise durant une longue période, les possibilités pour elle de trouver un emploi avaient été limitées; qu'elle se trouvait à l'heure actuelle sans revenu et que, malgré le jeune âge de son fils, elle cherchait un travail à temps partiel. Elle affirmait en outre que, depuis la séparation, elle avait d'abord occupé avec son fils un appartement en colocation puis qu'ayant dû le quitter et le temps de trouver un logement approprié, elle habitait à titre provisoire chez une amie. Jusqu'au mois de janvier 2018, le père de l'enfant avait versé pour elle-même et leur fils une contribution totale de 1'100 francs, mais qu'elle n'avait dès février 2018 plus reçu que 400 francs, ce qui ne lui permettait pas de subvenir à ses besoins et à ceux de A.________, et encore moins de prendre un appartement. Cette situation était intenable et elle concluait à ce que le père de l'enfant soit condamné à contribuer à son entretien à celui de A.________ à hauteur de respectivement 265 francs et 1’965 francs, montants calculés sur la base des informations seulement partielles dont elle disposait quant aux revenus et charges de son conjoint.

C.La première juge n'a pas statué à titre superprovisionnel, convoquant les parties à une audience fixée au 26 avril 2018. Dans l'intervalle, le 19 avril 2018, Y.________ a déposé une réponse écrite au terme de laquelle il concluait au rejet des conclusions de la requête, à l'exception de l'autorisation aux parties de vivre séparées. Reconventionnellement, il concluait à l'attribution en sa faveur de la garde de l'enfant, à la fixation d'un droit de visite en faveur de la mère et à la condamnation de cette dernière à verser une contribution d'entretien de 680 francs, allocations familiales en sus, pour l'enfant. Il alléguait en substance avoir durant l'union soutenu son épouse pour une formation d'esthéticienne, qu'elle n'avait toutefois pas achevée, travaillant également en qualité de serveuse; les époux s'occupaient de l'enfant à temps égal, voire lui-même un peu davantage depuis la naissance de C.________ en 2014, la mère de l'enfant laissant A.________ avec lui et passant les week-ends avec le père de C.________. Il revendiquait la garde sur A.________ principalement en raison d'un manque de suivi scolaire, de stabilité et de cadre de vie adéquat pour son fils auprès de sa mère ; il indiquait également avoir le sentiment que l'enfant aimerait revenir vivre avec lui, requérant à cet égard son audition. Il ajoutait avoir pris toutes les mesures nécessaires pour le cas où la garde lui serait attribuée. Ayant travaillé comme chauffeur poids lourd, il était, depuis le 1erjanvier 2017, en incapacité de travail prolongée et dans l'attente d'une décision AI. Au vu de cette situation professionnelle et financière, il n'était pas en mesure de contribuer à l'entretien de son épouse.

D.Une première audience s’est tenue le 26 avril 2018, les parties confirmant leurs conclusions respectives et la juge les informant qu’elle entendrait d’abord l’enfant et prendrait ensuite des renseignements auprès de l’école.

E.L’enfant a été entendu le 8 mai 2018 et les parties ont pu déposer des observations après avoir reçu le procès-verbal tenu à cette occasion. Les renseignements demandés par la juge à l’école ont été transmis à fin mai 2018.

F.Les parties ont été interrogées lors de l’audience du 14 juin

2018. Il sera revenu ci-après sur leurs déclarations en tant que besoin. Elles ont encore déposé des pièces et des observations les 25 juin 2018, puis 9 et 19 juillet 2018.

G.Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 24 juillet 2018, la juge du tribunal civil a autorisé les parties à vivre séparées (1), attribué la garde de A.________ à son père (2), fixé le droit de visite de la mère sur l’enfant (3), ordonné une enquête sociale visant à réunir toutes les informations nécessaires quant à la situation de A.________ auprès de son père et l’exercice du droit de visite par sa mère (4), constaté que la mère n’était en l’état pas en mesure de contribuer à l’entretien de A.________, entretien dont le montant s’élevait à 845.10 francs, et réservé les droits de celui-ci pour le cas où la situation de sa mère venait à s’améliorer (5), condamné l’époux à contribuer à l’entretien de l’épouse par le versement, dès le 1eraoût 2018, d’un montant mensuel de 265 francs (6), rejeté tout autre ou plus ample conclusion (7), mis les frais judiciaires à raison de 4/5 à charge de la mère et de 1/5 à celle du père (8) et condamné celle-ci à verser à celui-là, en mains de l’Etat, une indemnité de dépens de 2'000 francs.

S’agissant de la garde de l’enfant, la première juge a tout d’abord considéré – la mère de l’enfant ne travaillant pas et le père se trouvant actuellement en incapacité de travail prolongée – que la disponibilité des parents pour s’en occuper personnellement était à tout le moins comparable, tout comme leur faculté de favoriser les relations personnelles de l’enfant avec l’autre parent. Ces éléments n’ont cependant pas été jugés les plus déterminants, la juge relevant que c’était avant tout le cadre de vie et la stabilité que l’un et l’autre des parents étaient à même d’offrir à leur fils, de même que les capacités éducatives de chacun d’entre eux qui étaient en cause, ces éléments étant certes difficiles à apprécier « avec toute la certitude nécessaire (…) à mesure qu’une enquête sociale n’a[vait] pas encore pu être mise sur pied ». A cet égard, elle a principalement relevé les difficultés de la mère à apporter une attention et des soins réguliers à A.________, le dossier constitué par ses enseignantes et les inquiétudes y exprimées en attestant largement, sans que rien ne permettent de penser que les signalements effectués ne l’aient été dans d’autres buts que la seule sauvegarde des intérêts de l’enfant lui-même. S’y ajoutaient les déclarations de la mère elle-même qui, tout en minimisant manifestement la situation, reconnaissait néanmoins « qu’il y a[vait] un certain nombre de problèmes », qu’elle avait « actuellement des conditions de vie plutôt compliquées » et que la situation « actuelle n’[était] pas facile ». De plus, les explications qu’elle avait données quant à sa situation aussi bien au niveau relationnel qu’en ce qui concernait ses différents lieux de vie, confirmaient elles aussi une instabilité, peut-être encore passagère mais néanmoins certaine, à laquelle l’enfant qui vivait avec elle était lui aussi exposé et qui était préjudiciable à son équilibre. Enfin, même s’il fallait faire preuve de prudence à l’égard des déclarations faites par l’enfant, au vu de son âge, il n’en demeurait pas moins que celles-ci étaient suffisamment claires et précises pour être considérées comme pleinement crédibles, à tout le moins en ce qui concernait le manque de suivi, de stabilité et de cadre le concernant. Les carences sérieuses quant à la prise en charge de l’enfant ne sauraient raisonnablement être niées sur la seule base des dernières et très récentes démarches disant avoir été effectuées par la mère, comme le fait d’avoir trouvé un logement indépendant ou d’avoir pris un rendez-vous au CERFASY pour l’enfant. Pour ce qui est de la capacité éducative du père de l’enfant, la première juge a relevé que, si elle était à ce jour moins documentée que celle de la mère, les différents éléments au dossier tendaient à démontrer que l’enfant trouverait auprès de lui un cadre de vie et un suivi plus fiable qu’auprès de celle-ci. Ainsi l’enfant disposait chez son père d’une chambre, dans un appartement avec jardin où le père habitait depuis longtemps et où l’enfant était accueilli depuis la séparation du couple tous les week-ends et durant les vacances, à sa satisfaction si l’on se réfère à la description qu’il en donne. La mère avait confirmé que, jusqu’à la présente procédure, elle avait toujours pu collaborer efficacement avec son époux pour toutes les questions concernant A.________ et qu’elle n’avait elle-même constaté aucun problème à ses retours de week-end. En outre, le père avait, chaque fois que cela avait été nécessaire, pu être contacté par les enseignantes, intervenir et prendre les dispositions nécessaires. De même, il avait anticipé les besoins de son fils en prenant toutes les mesures utiles pour le cas où la garde lui serait attribuée. Il n’avait pas, en procédure, cherché à accabler son épouse de reproches et on ne voyait pas de raison objective de douter de sa sincérité lorsqu’il affirmait se préoccuper du bien-être de son fils avant tout. Le tribunal en concluait que le père disposait des compétences éducatives nécessaires au meilleur développement psychique, moral et intellectuel possible pour l’enfant et qu’il était bien à même de lui offrir un cadre de vie stable et harmonieux. La mère de l’enfant n’avait ni prouvé ni même rendu suffisamment vraisemblable que d’éventuels problèmes de consommation d’alcool ou de drogue puissent, actuellement, jouer un rôle quelconque, le père s’étant par ailleurs exprimé en toute transparence sur ces problèmes, qui appartenaient au passé. Il n’y avait pas de raison de douter des déclarations de l’enfant, qui allaient clairement dans le sens de retourner vivre sous la garde de son père. Cette solution devait ainsi être privilégiée et, même si elle impliquait un changement important pour l’enfant, on ne saurait y voir une perturbation si grande qu’elle exclurait l’attribution de la garde au père. Il y avait par ailleurs trop peu d’éléments au dossier quant au modèle adopté par les époux durant le mariage et la prise en charge effective de A.________ par l’un et l’autre de ses parents durant la vie commune. A mesure que les dispositions sur la prise en charge de l’enfant avaient été ordonnées dans une certaine urgence, soit avant la rentrée scolaire, il convenait toutefois d’ordonner une enquête sociale, démarche qui permettrait notamment de prendre en considération l’évolution de la situation professionnelle du père de l’enfant et de « séréniser » sa mère quant aux inquiétudes qu’elle avait exprimées par rapport à son conjoint.

Concernant le coût mensuel de l’entretien de l’enfant, il a été estimé à 845.10 francs, la mère n’étant toutefois pas en mesure de verser un quelconque montant. Pour ce qui est de l’entretien de l’épouse par l’époux, le tribunal a pris en compte un revenu théorique, à futur, de 4'700 francs et des charges de 3'444.45 francs chez celui-ci, laissant apparaître un disponible de 1'255.55 francs, alors que celle-là ne réalisait aucun revenu et accusait un manco équivalent à ses charges mensuelles par 3'298 francs. Au vu des montants déjà versés par l’époux depuis mars 2017 et jusqu’à fin janvier 2018 (au total 17'870 francs), de celui retenu pour l’entretien convenable de l’enfant et de la conclusion prise par l’épouse quant à une pension en sa faveur (265 francs), la première juge a considéré que le mari aurait dû verser 12'210 francs pour la même période et qu’il avait de ce fait versé 5'660 francs de trop, cet excédent permettant de compenser ce qu’il aurait dû verser pour la période allant de février 2018 à fin juillet 2018, moment où pouvait considérer que la garde de l’enfant lui aurait été transférée. A compter du 1eraoût 2018, le disponible de l’époux passait à 409.45 francs et lui permettait de verser la contribution d’entretien de 265 francs réclamée par son épouse, mais pas davantage vu qu’on ne pouvait s’écarter des conclusions prises.

H.Le 6 août 2018, X.________ appelle de cette décision. Elle conclut à ce que l’effet suspensif soit accordé à son appel, la garde sur l’enfant devant lui être attribuée durant toute la procédure de seconde instance ; principalement à l’annulation des ch. 2 à 9 du dispositif de la décision de première instance, donc à ce que la garde sur l’enfant lui soit attribuée, le droit de visite du père fixé, la contribution d’entretien en faveur de l’enfant étant fixée à tout le moins à 1'255.50 francs et celle en sa faveur à 265 francs, dès le 1erjuin 2017, ainsi qu’à la condamnation de l’intimé à lui payer un montant de 8'907.25 francs à titre d’arriérés de contribution d’entretien pour la période comprise entre le 1erjuin 2017 et le 31 juillet 2018 ; subsidiairement, à l’annulation des ch. 2 à 9 du dispositif de la décision de première instance et au renvoi à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants ; plus subsidiairement encore, en cas d’attribution de la garde sur l’enfant à l’époux, à l’annulation des ch. 2 à 9 du dispositif de la décision de première instance, à la condamnation de l’intimé à contribuer à son entretien à hauteur de 409.45 francs par mois au minimum et au paiement d’un montant de 8'907.25 francs à titre d’arriérés de contribution d’entretien pour la période comprise entre le 1erjuin 2017 et le 31 juillet 2018 ; en tout état de cause sous suite de frais et dépens et en étant mise au bénéfice de l’assistance judiciaire.

L’appelante se prévaut d’une violation du droit et d’une constatation inexacte des faits. Elle reproche à l’autorité de première instance d’avoir retenu une disponibilité égale des parents, voire moindre en ce qui la concerne, pour s’occuper de l’enfant. Elle a toujours consacré l’ensemble de son temps à l’éducation de ses enfants et dispose d’une disponibilité largement supérieure à celle du père qui reprendra probablement une activité professionnelle à plein temps à moyen terme. Attribuer la garde au père reviendrait à s’écarter du modèle choisi par les parents et constituerait un changement majeur pour l’enfant, néfaste pour sa stabilité. Pour ce qui est des capacités éducatives, les difficultés constatées chez elle ne concernent que la période postérieure à son départ du domicile conjugal et sont liées à la précarité de sa situation financière, qui l’a notamment empêchée de trouver rapidement une solution de logement satisfaisante, les doléances de l’enfant à son égard ne portant que sur cet élément-là. Elle a désormais trouvé un logement indépendant, mis en place un suivi de l’enfant auprès du CERFASY et s’est arrangée avec une amie pour organiser les trajets du domicile à l’école. Les capacités éducatives du père sont moins documentées, il ne s’est jamais occupé seul de l’enfant hors des périodes de week-ends et de vacances, a connu des problèmes d’alcool et de drogue durant la vie commune, l’enfant n’ayant pas été entendu à ce sujet ; retenir que le père est intervenu à la demande des enseignantes chaque fois que cela était nécessaire et qu’elle était défaillante ne ressort aucunement du dossier, sauf à une reprise. Il aurait fallu ordonner une enquête sociale avant de statuer. Enfin, le souhait de l’enfant doit être pris avec les plus grandes précautions. Concernant l’entretien de l’enfant, si elle en obtient la garde, il s’élève à 2'574.10 par mois (soit 925.10 francs de coûts directs et 1'649 francs pour la prise en charge, correspondant à la moitié de son déficit mensuel de 3'298 francs du fait qu’elle s’occupe également de sa fille C.________ âgée de quatre ans). Concernant son propre entretien, il est faux de retenir qu’elle a limité en première instance ses conclusions à 265 francs, à mesure qu’elle a réclamé un montant de 1'350 francs comme part à son déficit dans le cadre de la contribution en faveur de l’enfant. Si la garde de l’enfant est attribuée au père, ce dernier doit lui verser une contribution de 409.45 francs correspondant à l’entier de son disponible. Enfin la première juge a retenu à tort que les montants effectivement versés par l’intimé entre le 1erjuin 2017 et le 31 juillet 2018 étaient supérieurs à ceux qu’il lui devait durant cette période.

I.Dans sa réponse du 20 août 2018, l’intimé conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens, déposant une pièce. En résumé, il estime, s’agissant de la garde sur l’enfant, que la première juge a tenu compte de toutes les circonstances importantes, examiné la capacité éducative de chacun des parents et choisi la solution la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité nécessaire. Il rappelle n’avoir jamais évoqué la reprise d’une activité professionnelle à temps complet, qu’une demande AI est en cours d’examen et qu’il pourrait bénéficier dans ce cadre de prestations lui permettant de conserver une petite activité, de l’ordre de 30 à 40 %, dans laquelle il ferait en sorte de coordonner ses horaires avec ceux de son fils. Les époux n’ont jamais convenu de la répartition des tâches telle qu’exposée par l’appelante, mis à part durant les derniers mois de la vie commune, période pendant laquelle il travaillait à l’international et se trouvait absent durant la semaine. La prochaine naissance d’un nouvel enfant ne permettra pas à l’appelante de dégager davantage de temps pour A.________. L’épisode pour lequel il a été condamné pénalement date de plus de 10 ans et la peine prononcée avait pu être exécutée en semi-détention, alors que l’enfant était âgé de deux ans. Concernant les capacités éducatives des parents, l’intimé rappelle que c’est principalement sur la base du dossier constitué par les enseignantes que l’autorité de première instance a constaté les sérieuses carences de la mère dans la prise en charge de l’enfant. La situation financière prétendument précaire de l’appelante n’est ni la raison de ses changements de domicile successifs ni la cause des problèmes constatés par les enseignantes. Il est faux de soutenir que les doléances de l’enfant ne concernent que la question du logement. Par ailleurs ce n’est que lorsqu’elle a senti que l’attribution de la garde pourrait ne pas être en sa faveur que l’appelante a entrepris les démarches qu’elle décrit dans son appel (logement, CERFASY, aide pour les trajets). Les craintes émises par l’appelante relativement à la prise en charge par lui-même de l’enfant sont infondées. Concernant l’entretien de l’enfant, il l’assumera entièrement si la garde lui est attribuée. Dans l’hypothèse inverse, il se réfère pour calculer le coût de cet entretien aux calculs effectués dans sa réponse à la requête en première instance, en ajoutant que le poste de subsistance, soit le déficit de la mère, ne saurait être pris en compte en tant que celle-ci n’est pas empêchée de travailler par les besoins de prise en charge de son fils A.________, mais bien par ceux de sa fille C.________ née en 2014 et de son nouvel enfant à naître en août 2018. S’agissant de l’entretien de l’appelante, que cette dernière se voie attribuer la garde de l’enfant ou pas, elle est – de par le principe de disposition résultant de l’article 58 CPC – liée par les conclusions prises à hauteur de 265 francs et ne saurait se voir allouer un montant supérieur. Enfin, l’intimé conteste l’existence d’un quelconque arriéré compte tenu des montants qu’il a versés.

J.Par lettre du 22 août 2018, la réponse de l’intimé a été transmise à l’appelante. En outre, à mesure que l’intimé avait, dans sa détermination, informé la Cour que l’enfant était inscrit à l’école à son domicile et que la rentrée des classes avait lieu le 23 août 2018, le juge instructeur a suggéré aux parties, dans le but d’éviter une agitation inutile concernant le lieu de scolarisation de l’enfant dans l’immédiat, qu’un arrêt soit rendu à relativement bref délai, ce qui rendrait sans objet une décision sur la question de l’effet suspensif. Un délai leur a été fixé au 27 août 2018 pour se déterminer. Par lettre du 27 août 2018, l’appelante a informé la Cour que son fils avait également été inscrit au collège E.________ à Z.________, où il aurait dû faire sa rentrée le 20 août, de telle sorte qu’il y avait urgence à ce qu’une décision tranchant la question de l’effet suspensif soit rendue. Elle a par ailleurs fait quelques observations quant au fond de la procédure, sur lesquelles il sera revenu ci-après en tant que besoin.

K.Par lettre du 28 août 2018, l’intimé a fait savoir qu’il réfutait le contenu de la lettre précitée de l’adverse partie, maintenait sa position et contestait que l’appelante puisse compléter son appel par des arguments qu’elle aurait pu invoquer auparavant, à l’exception de la naissance de son nouvel enfant.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et le délai prévus par la loi, l’appel est recevable.

2.L’appelante requiert que son appel bénéficie de l’effet suspensif, faisant essentiellement valoir à cet égard que l’enfant a toujours été sous sa garde et qu’il convient de lui garantir une stabilité dans sa prise en charge. L’intimé conclut au rejet de cette requête, se référant aux motifs de la décision attaquée et considérant que l’enfant bénéficie au contraire chez son père du cadre de vie stable et sécurisant dont il a besoin.

L’appel n’a pas d’effet suspensif lorsqu’il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC), mais l’exécution de telles mesures peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable (art. 315 al. 5 CPC). Dans le cas d’espèce, à mesure qu’un arrêt est rendu à bref délai après le dépôt de l’appel et la détermination de la partie intimée, la question de l’octroi de l’effet suspensif est dépourvue d’objet.

3.En annexe de sa réponse à appel, l’intimé dépose une copie du bulletin scolaire de son fils pour l’année 2017-2018, signé par les enseignantes le 19 juin 2018 et qu’il a lui-même contresigné le 6 juillet 2018. Cette pièce est recevable, sans qu’il soit besoin de se demander si elle aurait pu être produite en première instance déjà comme prescrit par l’article 317 al. 1 let. b CPC. En effet, la question soumise à l’appréciation de la Cour est en premier lieu celle de l’attribution de la garde sur l’enfant, domaine où la maxime inquisitoire illimitée s’applique. Or le Tribunal fédéral a récemment jugé que lorsqu’un procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient de considérer que l'application stricte de l'article 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'article 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (arrêt du TF du02.07.2018 [5A_788/2017], cons. 4.2.1 et les références citées).

4.En vertu de l’article176 al. 3 CCrelatif à l’organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires  d’après les dispositions sur les effets de la filiation. Les critères reconnus en matière de divorce sont applicables par analogie. Dans ce domaine, l'article133 al. 2 CCconsacre la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle c'est l'intérêt de l'enfant qui est déterminant pour l'attribution, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Le juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes pour le bien del'enfantet notamment prendre en considération, autant que possible, l'avis de celui-ci(art. 133 al. 2 CC). Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à s'en occuper ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (arrêt du TF du01.06.2011 [5A_63/2011]cons. 2.4.2 et les références citées).

5.Dans le cas d’espèce, la première juge a soigneusement motivé sa décision, en examinant de façon systématique les différents critères pertinents. Les griefs élevés par l’appelante ne parviennent pas à faire apparaître la décision entreprise comme contraire au droit.

a) En premier lieu, pour ce qui concerne la disponibilité de chacun des parents à s’occuper personnellement de l’enfant, jugée à tout le moins comparable par la décision attaquée, il est faux d’affirmer qu’il est prévisible que l’intimé va très prochainement reprendre une activité professionnelle à plein temps. Le dossier établit en effet que l’intéressé souffre d’une sévère apnée du sommeil, qu’il est en incapacité de travail depuis le 3 janvier 2017 et que c’est pour ce motif qu’il a été licencié par son employeur à fin août 2017 ; qu’il a par ailleurs déposé, le 18 mai 2018, une demande de prestations AI (mesures de réadaptation – rente) et que les perspectives professionnelles à court terme semblent plutôt consister en une activité résiduelle de l’ordre de 30 à 40 % comme chauffeur de taxi avec en parallèle une invalidité reconnue à un taux de 50 à 70 %. En ce qui la concerne, l’appelante ne travaille certes pas. On voit d’ailleurs difficilement comment on pourrait exiger cela d’elle alors qu’elle doit s’occuper de sa fille C.________ née en 2014, sur laquelle elle semble exercer une garde partagée avec le père, et qu’un autre enfant vient de naître le 26 août 2018 selon ce qui ressort des observations déposées le 27 août 2018. C’est dire que l’enfant A.________ est loin d’être le seul dont elle doit s’occuper, contrairement à ce qui se passe pour l’intimé, même si bien sûr une structure « d’enfant unique » n’est pas en tant que telle un critère d’attribution de la garde. Il n’en demeure pas moins que la période actuelle est particulièrement chargée pour l'appelante.

b) Pour ce qui est des capacités éducatives de chacun des parents, respectivement du cadre de vie et de la stabilité que l’un et l’autre sont à même d’offrir à leur fils, l’appelante ne convainc pas davantage lorsqu’elle insiste sur le fait que les difficultés constatées par la première juge ne sont apparues qu’au moment où elle a été obligée de quitter le domicile conjugal et qu’elle a été confrontée à une situation matérielle extrêmement précaire. En effet, il faut tout d’abord rappeler que le but d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale est de régler à titre provisoire les conditions de séparation de conjoints et de leur(s) enfant(s), et que le juge des mesures protectrices doit, pour une part importante, tenir compte des circonstances récentes et actuelles pour fonder son jugement. A cet égard, si on peut donner acte à l’appelante que sa situation matérielle et de logement n’a rien de simple et a pu concourir à l’existence de certaines des carences constatées par la décision de première instance dans la prise en charge de l’enfant, il ne faut pas pour autant perdre de vue sa responsabilité dans la survenance de ces circonstances, ni le fait que la question principale à résoudre est celle de savoir auprès de quel parent le meilleur intérêt de l’enfant peut être garanti. Comme le relève à juste titre la décision attaquée, et sans vouloir porter de jugement sur la façon dont l’appelante a organisé son existence, il faut constater chez celle-ci certaines difficultés à apporter à l’enfant une attention et des soins réguliers, comme en atteste assez largement le dossier constitué par les enseignantes et les inquiétudes que celles-ci y expriment. En outre, comme relevé ci-dessus (lettre G en faits), l’appelante a elle‑même reconnu « qu’il y a[vait] un certain nombre de problèmes », qu’elle avait « actuellement des conditions de vie plutôt compliquées » et que la situation « actuelle n’[était] pas facile » et la décision de première instance retient à juste titre que les explications données par la mère de l’enfant quant à sa situation aussi bien au niveau relationnel qu’en ce qui concernait ses différents lieux de vie, confirmaient elles aussi une instabilité, peut-être encore passagère mais néanmoins certaine, à laquelle l’enfant qui vivait avec elle était lui aussi exposé et qui était préjudiciable à son équilibre. Les changements récents intervenus, notamment la signature par l’appelante d’un bail pour un appartement indépendant dès le 1erjuillet 2018, ainsi que la mise en place d’un suivi auprès du CERFASY, s’ils doivent être salués, ne sont pas pour autant propres à ébranler les constats pertinents de la décision attaquée.

S’agissant des capacités éducatives de l’intimé, on peut également donner acte à l’appelante que celles-ci sont relativement moins documentées que les siennes. Cela ne signifie toutefois pas pour autant qu’il faille admettre une attribution de la garde à la mère de l’enfant. En particulier, on ne saurait tirer argument du fait que, jusqu’à la fin juillet 2018, le père n’ait gardé l’enfant que durant les week-ends (apparemment tous les week-ends puisque l’appelante s’occupait durant ces périodes de sa fille C.________), respectivement durant des périodes de vacances, pour en déduire que l’intéressé ne serait pas en mesure de s’en occuper durant les périodes scolaires. Par ailleurs, les problèmes qu’il a admis (ce qui a une certaine importance) avoir rencontrés en matière de drogue et d’alcool appartiennent manifestement au passé et il n’y avait pas à questionner l’enfant à cet égard. Enfin, s’il est peut-être exagéré de retenir, comme l’a fait la décision attaquée, que « toutes les fois où cela s’est avéré nécessaire, les enseignantes de A.________ ont, à défaut de la requérante, pu contacter le requis et il est de son côté intervenu à chaque fois et pris les dispositions nécessaires », cela ne suffit pas, loin s’en faut, pour faire apparaître comme inappropriés les motifs pour lesquels la première juge a attribué la garde sur l’enfant au père (à savoir : cadre de vie bien connu et apprécié de l’enfant chez son père ; aucun problème constatés par la mère de l’enfant lors des retours de celui-ci de chez son père ; anticipation des besoins de l’enfant par le père, qui a pris des dispositions auprès de l’accueil parascolaire dans l’hypothèse où la garde lui serait attribuée ; attitude en procédure du père, dont la première juge qui – contrairement à la Cour d’appel, a vu et entendu les parties en audience –, dit qu’il s’est « surtout concentré à s’exprimer et à se déterminer en fonction des seuls intérêts de son fils »).

c) Pour ce qui est des déclarations de l’enfant, qui ne constituent qu’un critère parmi d’autres, il est exact que celui-ci était, au moment de son audition par la juge de première instance, âgé d’un peu plus de huit ans, et qu’il faut dans cette mesure les apprécier avec précaution (voir en ce sens l’arrêt de la Cour de céans du 13 juillet 2018, CACIV.2018.61, cons. 5 et les références citées), l’âge à partir duquel une résolution ferme de l’enfant étant déterminante se situant autour de 12 ans (arrêts du TF du08.11.2017 [5A_488/2017]cons. 3.1.3 et du01.06.2011 [5A_63/2011]cons. 2.4.1). Cela dit, la première juge a – entre autres – relevé à juste titre la clarté et la détermination dont l’enfant avait fait preuve dans ses déclarations, devant elle mais également en s’adressant aux enseignantes, sur un mode ne permettant pas de penser qu’il aurait été poussé à faire des déclarations en fonction de l’avis de l’un ou l’autre de ses parents. Par ailleurs, il est inexact d’affirmer, comme le fait l’appelante, que les doléances de son fils ne porteraient que sur la précarité de ses conditions de logement. Elles concernent également l’attitude plus générale de sa mère à son égard.

d) Enfin, il est important de relever que la juge de première instance, eu égard au fait que les dispositions sur la prise en charge de l’enfant avaient été décidées dans une certaine urgence, soit avant la rentrée scolaire, a ordonné une enquête sociale, démarche qui permettrait notamment de prendre en considération l’évolution de la situation professionnelle du père et de rassurer la mère quant aux inquiétudes qu’elle avait exprimées par rapport à son conjoint. Certes, les enquêtes sociales précèdent fréquemment la décision sur le sort de l’enfant, mais vu les particularités du cas d’espèce, il était raisonnable de n’ordonner celle-ci que dans un deuxième temps. Par ailleurs, l’absence d’enquête sociale préalable n’a pas empêché la première juge de procéder à un examen particulièrement soigneux de la question de la garde de l’enfant. Enfin, en admettant la pertinence d’une telle enquête, la première juge est restée en parfaite adéquation avec le constat initial précédant son examen et selon lequel il était « certes difficile, en l’état, d’apprécier ces éléments [i.e. cadre de vie et stabilité pouvant être offerts par chacun des deux parents et capacités éducatives de ceux-ci] avec toute la certitude nécessaire ».

e) L’appel doit dès lors être rejeté en tant qu’il conteste l’attribution au père de la garde sur l’enfant.

6.Le droit de visite de la mère sur l’enfant, tel qu’il été fixé par la décision attaquée, peut être confirmé.

7.S’agissant de l’entretien de l’enfant, l’appelante ne peut, vu sa situation économique, être tenue d’y participer par le versement d’une contribution. En effet, elle ne réalise aucun revenu depuis le début de la procédure et bénéficie de l’aide sociale. Par ailleurs, on ne peut exiger d’elle, compte tenu en particulier de sa situation familiale, qu’elle exerce une activité lucrative. La décision de première instance, fixant l’entretien convenable de l’enfant à 845.10 francs (400 francs de montant mensuel de base, 105.10 francs de prime d’assurance-maladie, 240 francs de loyer [20 % du loyer du père] et 100 francs de frais divers [loisirs]), étant précisé qu’on ignore tout d’éventuels frais de garde que l’intimé pourrait être amené à assumer s’il venait à reprendre une activité professionnelle, doit être confirmée, y compris en tant qu’elle réserve les droits de l’enfant en cas d’amélioration exceptionnelle de la situation de l’appelante (cf. art.176 al. 3et 286a CC).

8.a) Pour ce qui est de l’entretien de l’appelante par l’intimé, celle-ci conteste le raisonnement de la première juge en tant qu’il retient un montant de 265 francs et justifie celui-ci par le fait qu’aucune autre conclusion ou réserve n’a été émise.

b) Le raisonnement de l’autorité de première instance doit être confirmé. Le principe de disposition concrétisé à l’article 58 al. 1 CPC veut en effet que le tribunal ne puisse accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse, l’alinéa 2 réservant les dispositions prévoyant que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties. Or les contributions d’entretien pour le conjoint sont soumises au principe de disposition (Bohnet, CPC annoté, 2016, Art. 58 N. 8). Dans le cas d’espèce, l’appelante a conclu dans sa requête du 5 mars 2018 à la condamnation de l’intimé à lui verser, dès le 1erjuin 2017, une contribution d’entretien mensuelle de 265 francs. Elle se trouve dès lors liée par les conclusions déposées. Son argumentation tendant à obtenir un montant supérieur au motif qu’elle aurait en réalité conclu au paiement d’un montant mensuel de 1'615 francs (265 francs plus 1'350 francs constituant ses frais de subsistance dans le cadre de la prise en charge de son enfant) ne saurait davantage être accueillie. En effet, outre ce qui vient d’être dit sur le principe de disposition, force est quoi qu’il en soit de constater que, la garde l’enfant étant attribuée au père, la question de la prise en charge de l’enfant par l’appelante ne se pose pas. L’appel doit dès lors être rejeté sur ce point également.

9.Il reste encore à trancher la question d’un éventuel arriéré de contribution d’entretien dû par l’intimé à l’appelante s’agissant de la période comprise entre les mois de mars 2017 et juillet 2018.

Il est constant que les parties se sont constituées un domicile séparé à compter du mois de mai 2017 et qu’elles ont été autorisées à vivre séparées depuis le mois de juin 2017 (seul point non contesté du dispositif de la décision de première instance). L’appelante a, dans sa requête du 5 mars 2018, conclu à ce que les contributions d’entretien pour elle-même et pour son fils soient versées par l’intimé à compter du 1erjuin 2017. Elle n’a, en première instance, pris aucune conclusion relative au versement d’un arriéré de contribution d’entretien. La question de l’arriéré ne s’est présentée qu’en seconde instance, à mesure que la première juge, au moment d’examiner la question dudies a quodesdites contributions d’entretien, a retenu que l’intimé avait, de fait, versé davantage que ce qu’il aurait dû verser pour la période comprise entre mars 2017 et fin juillet 2018, moment où l’on pouvait considérer, selon sa décision, que la garde sur l’enfant lui aurait été transférée. Pour la juge de première instance, l’intimé avait en effet versé 17'870 francs de mars 2017 à fin janvier 2018, moment où il avait cessé ses versements à mesure que les indemnités qu’il percevait de l’assurance perte de gain avaient sensiblement diminué, dans l’attente du versement de l’AI (de 4'706 francs en moyenne par mois à 2'350 francs dès le 1erfévrier 2018). Pour cette même période, il aurait dû verser 1'110 francs par mois (correspondant, en arrondi, à l’addition de l’entretien convenable de l’enfant par 845.10 francs et de la contribution réclamée par l’épouse de 265 francs), soit 12'210 francs. Restaient donc 5'660 francs (17'870 – 12'210), montant dont on pouvait considérer qu’il compensait pleinement ce qui était dû pour la période suivante, soit du mois de février 2018 à fin juillet 2018 par 6'660 francs (6 x 1'110 francs), sans compter que, durant cette période, l’appelante n’avait pas eu à assumer de loyer durant plusieurs mois, de telle sorte que, dans les faits, l’entretien convenable de l’enfant était moins élevé que les 845.10 francs comprenant une part au loyer calculée sur le loyer du père. On relèvera qu’une inadvertance s’est glissée dans le calcul reproduit en p. 17 de la décision querellée, puisque celle-ci effectue une soustraction entre 18'870 francs, au lieu de 17'870 francs, et 12'210 francs, et qu’un excédent de paiement de 5'660 francs ne pouvait compenser entièrement un montant dû de 6'660 francs.

De l’avis de la Cour de céans, les calculs effectués par la première juge auraient dû porter sur une période commençant le 1erjuin 2017, date à laquelle les parties ont été autorisées à vivre séparément et date depuis laquelle l’appelante a réclamé des contributions d’entretien. Les montants versés avant cette date appartiennent à l’entretien de la famille entre époux, présumés vivre en commun, et n’ont pas à être comptabilisés dans des calculs relevant des contributions dues en cas de vie séparée. Cela dit, en reprenant les chiffres de la décision de première instance, qui peuvent être considérés comme corrects sauf la réserve exprimée ci-après, on parvient à un montant versé par l’intimé de 13'370 francs (soit 8 mois, de juin 2017 à janvier 2018, à raison de 1'500 francs par an, auxquels s’ajoutent les 1'370 francs reconnus par les parties) alors que les montants dus s’élèveraient à 15'540 francs (soit 14 mois à 1'110 francs), d’où une différence de 2'170 francs. La compensation retenue par la première juge peut toutefois être admise car il faut constater que, durant un nombre indéterminé mais non négligeable de mois, qu’on peut estimer à 9, l’appelante a vécu soit chez D.________, père de sa fille C.________, soit chez le père de son enfant à naître, de telle sorte que le montant de la participation au loyer pour l’enfant, à hauteur de 240 francs par mois, n’a pas à être comptabilisé dans les montants dus et représente au total 2'160 francs. L’appel sera également rejeté sur ce point.

10.Compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être intégralement rejeté et la décision rendue en première instance confirmée. Dans cette mesure, l’appelante devra prendre à sa charge les frais judiciaires de seconde instance et verser à l’adverse partie une indemnité de dépens, sous réserve des règles en matière d’assistance judiciaire.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Rejette l’appel et confirme la décision attaquée.

2.Arrête les frais de la cause à 1'000 francs, avancés par l’Etat pour le compte de l’appelante et les met à la charge de cette dernière, sous réserve des règles en matière d’assistance judiciaire

3.Condamne l’appelante à verser à l’intimé, en mains de l’Etat à mesure que ce dernier plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire, une indemnité de dépens de 800 francs.

Neuchâtel, le 30 août 2018

1A la requête d'un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:1

1.2fixe les contributions d'entretien à verser respectivement aux enfants et à l'époux;

2. prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3. ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3Lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO20154299;FF2014511).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO20154299;FF2014511).