CACIV.2016.16

A.X. est propriétaire des biens-fonds [a], [b] et [c] du cadastre de Z. (destinés à être réunis, à la suite d’une mutation, pour former les nouveaux biens-fonds [d] et [e]). Pour les avoir reçus en donation de ses parents Y1et Y2, Y. est propriétaire des biens-fonds [i] et [j] du même cadastre qui jouxtent le bien-fonds [c] sur sa limite est (par approximation d’une orientation plus précise). Ce dernier supportait trois bâtiments, soit les numéros 22, 24 et 26 de la rue L., et le bien-fonds [j] un quatrième, le numéro 28 de la même rue, construits au XIXe siècle et de telle façon que le mur de la façade est du bâtiment numéro 24 (bien-fonds [c]) constituait simultanément la façade ouest du bâtiment 28 (bien-fonds [j]).

Au mois de juillet 2007, X. a déposé une demande de permis de construire deux nouveaux bâtiments sur le bien-fonds [c] (appelés à porter ultérieurement les adresses rue L. 10 et 12), ce qui supposait la démolition des anciens bâtiments, dont le numéro 24. La sanction définitive des plans et le permis de construire lui ont été accordés par la commune en 2007. Cette procédure concluait d’autres démarches analogues qu’avait entreprises auparavant X., qui avaient notamment donné lieu à une opposition de Y1et Y2Ceux-ci avaient fait valoir, entre autres arguments, que « notre immeuble bénéficie d’un droit acquis d’appuis sur les immeubles existants, leur démolition équivaudrait à l’ouverture béante de notre immeuble sur sa façade ouest ». Le 16 novembre 2007, X. et les époux Y1-Y2ont conclu une convention – son sens et sa portée seront examinés plus loin – qui permettait à X. d’entreprendre les travaux de démolition (Rue L. 24 notamment) et la construction des nouveaux bâtiments. Comme ceux-ci se trouvaient – à la différence de l’ancien numéro 24 – en retrait par rapport au bâtiment Y., il était en effet nécessaire de régler matériellement le sort du mur est du bâtiment numéro 24 qui, on le rappelle, formait simultanément la façade ouest du bâtiment Y. En revanche, faute de certitude à ce sujet, les parties n’ont pas tranché la question du statut juridique de ce mur, qui pouvait être tenu pour mitoyen au sens strict, soit partagé en son milieu par la limite de propriété séparant les biens-fonds [k] et [j], ou non commun, soit construit entièrement sur le bien-fonds [k].

Le 28 avril 2009, Y. a déposé à son tour une demande de permis de construire, qui visait la transformation et rénovation complète du bâtiment sis sur le bien-fonds [j] qu’elle avait reçu de ses parents. Alors même qu’il avait pris l’engagement contraire dans la convention du 16 novembre 2007, X. a formé opposition à cette demande, au motif notamment que la nouvelle structure du bâtiment voisin ne comportait pas son propre mur en façade ouest mais s’appuierait sur l’ancien, qui était sa propriété exclusive et qui subirait ainsi des pressions et charges excessives. Les parties ont élaboré un projet de convention en octobre 2009, qui prévoyait le maintien du mur et les conditions auxquelles X. retirerait son opposition, qu’elles n’ont toutefois jamais signé toutes les deux. Le 16 juin 2010, la ville de Z. a levé l’opposition de X., en soulignant que le dossier présenté par Y. montrait à satisfaction de quelle manière le mur ouest serait mis à contribution et comment elle escomptait assurer sa stabilité. La sanction définitive des plans et le permis de construire ont été délivrés le 9 septembre 2010 à Y. La décision relève que le mur contigu à l’ouest du bâtiment est entièrement situé sur le nouvel article [d] voisin et que la question de sa pérennité, de son entretien et des charges y relatives devra faire l’objet d’un accord de droit privé entre voisins, la décision de droit public ne la réglant pas.

Cependant, aucune convention n’a été conclue. Y. a déposé, en avril et juillet 2011, des mémoires préventifs à une éventuelle requête visant à s’opposer aux travaux de rénovation qu’elle entreprenait. De son côté, le 23 novembre 2011, X. a déposé une requête de mesures provisionnelles concluant à l’injonction faite à Y. de cesser immédiatement tous travaux mettant à contribution, de quelque manière que ce soit, le mur situé sur la parcelle [c], sa propriété. Sa requête a été rejetée par décision du 16 décembre 2011.

B.Ce même 23 novembre 2011, X. a déposé une requête en conciliation dirigée contre Y., qui n’a pas abouti, l’autorité saisie lui ayant délivré le 14 mai 2012 une autorisation de procéder.

Le 13 août suivant, il a déposé devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une demande, dirigée contre Y. et visant principalement à obliger la défenderesse à faire disparaître toute installation et tout aménagement relié physiquement au vieux mur appartenant au demandeur, à remettre ledit mur dans son état d’origine et enfin à faire disparaître la partie de la façade et de la toiture du bâtiment se trouvant sur la parcelle de la défenderesse qui empiète illicitement sur la parcelle du demandeur. Subsidiairement (dans sa réplique), X. concluait en outre, si contre toute attente la mitoyenneté du mur était reconnue, à la condamnation de la défenderesse à lui rembourser les frais qu’il avait consentis pour la stabilisation du mur, à prendre toutes les mesures nécessaires pour décharger le mur en question de tout rôle porteur et à participer dans une proportion à fixer aux frais d’entretien du mur ; enfin, si contre toute attente l’inscription d’une servitude d’appui était ordonnée, la défenderesse devait être condamnée à payer au demandeur une indemnité équitable « d’un montant à dire de droit ». En bref, le demandeur alléguait qu’il était établi que le mur litigieux se trouvait entièrement sur son fonds ; qu’il avait toujours eu l’intention de le démolir, après réalisation des nouveaux bâtiments Rue L. 10 et 12 – il en voulait pour preuve notamment la convention conclue en 2007 avec les parents de Y. – et qu’il en était empêché par l’utilisation illicite que la défenderesse faisait dudit mur, l’article 641 CC l’autorisant dès lors à agir en cessation du trouble ainsi causé. Il en allait de même du trouble résultant du fait qu’une partie de la toiture du bâtiment de la défenderesse surplombait illicitement la propriété du demandeur.

Contestant, par la rénovation qu’elle avait entreprise, avoir modifié quoi que ce soit à une situation vieille de plus de 150 ans, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, en invitant le tribunal à constater que le mur litigieux, dans la mesure où il servait de façade à la fois à son propre bâtiment et à l’ancien bâtiment Rue L. 24, était mitoyen, la limite de propriété telle qu’elle figurait au registre foncier devant être corrigée en conséquence. A titre subsidiaire, Y. concluait à la constatation, si la mitoyenneté du mur n’était pas reconnue, que le bien-fonds [j] bénéficiait d’une servitude d’appui et d’empiétement sur le mur litigieux, son inscription au registre foncier devant être ordonnée à charge du bien-fonds [c] (fonds servant) au profit du bien-fonds [j] (fonds dominant). Elle demandait également que soit constaté qu’elle était propriétaire d’un tronçon de mur nouveau construit par le demandeur sur le fonds de la défenderesse et que l’angle sud-est du bâtiment L. 12 empiétait sur le fonds de la défenderesse. Enfin, dans sa duplique, elle ajoutait qu’elle devait également être mise au bénéfice d’une servitude d’empiétement pour la toiture de son bâtiment.

C.Rendu le 18 janvier 2016, le jugement du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers comporte le dispositif suivant :

1.Rejette la demande en toutes ses conclusions.

2.Constitue une servitude d’empiétement sur le mur sis à l’est du bien-fonds [c] du cadastre de Z. pour les ouvrages qui y prennent appui, à charge dudit bien-fonds [c] et au profit du bien-fonds [j] du cadastre de Z.

3.Invite le conservateur du registre foncier à inscrire la servitude d’empiétement susmentionnée à l’entrée en force du présent jugement.

4.Constate que le mur de 12 centimètres d’épaisseur construit par le demandeur en lieu et place du mur séparant les bâtiments L. 12 et L. 28, servant de façade à ce dernier, est propriété du bien-fonds [j] du cadastre de Z.

5.Rejette toute autre ou plus ample conclusions prises par les parties.

(…),

Les frais de la procédure étant mis pour deux tiers à la charge du demandeur, de même qu’une indemnité de dépens réduite après compensation en faveur de la défenderesse. En substance, le jugement retient que le mur litigieux appartient au demandeur et que l’ouvrage était déjà porteur à l’égard du bâtiment de la défenderesse avant que celle-ci n’entreprenne des travaux de rénovation ; il y avait donc bel et bien empiétement avant même ces derniers, lequel réalisait par ailleurs les conditions posées par l’article674 al. 3 CCpermettant l’attribution à la défenderesse d’une servitude d’empiétement. Il n’y a pas matière à statuer sur l’indemnité équitable due au demandeur, au sens de cette même disposition, dès lors que celui-ci ne l’a pas chiffrée et y a renoncé dans ses « conclusions en cause » (ou plaidoiries écrites). X. doit ainsi être renvoyé à faire valoir sa prétention par une nouvelle action. La question des frais d’entretien du mur litigieux est, quant à elle, réglée par l’article 741 CC. Alors que la défenderesse tient pour irrecevable la conclusion du demandeur portant sur le prétendu empiétement de la toiture du bâtiment L. 28 sur le bien-fonds du demandeur, puisqu’elle n’était pas comprise dans les conclusions présentées dans la procédure de conciliation, une entrée en matière peut tout de même être admise en raison de sa connexité avec les autres prétentions du demandeur, mais la conclusion doit être rejetée, l’intérêt du demandeur à faire supprimer l’empiétement en question n’étant pas suffisant. En revanche, faute pour la défenderesse de pouvoir, dans ce cas-ci, se prévaloir de sa bonne foi, elle ne peut obtenir la constitution d’une servitude d’empiétement. Pour dissiper toute incertitude à cet égard, la conclusion de la défenderesse portant sur la constatation qu’elle est bien propriétaire d’une portion nouvelle de mur, construite en remplacement d’une partie de l’ancien mur à l’occasion de la réalisation des travaux L. 10-12, peut être admise. Enfin, la défenderesse ne peut se plaindre que cette nouvelle portion de mur, entièrement sa propriété, formerait une excroissance sur son bien-fonds du fait que, contrairement aux plans sanctionnés, X. a renoncé lors de sa construction à un décrochement de l’angle nord-ouest du bâtiment L. 12.

D.X. appelle de ce jugement. Demandant son annulation, il reprend à titre principal les conclusions présentées en première instance, y compris, à titre subsidiaire, si contre toute attente l’inscription d’une servitude d’appui sur le mur litigieux était ordonnée, la condamnation de l’intimée à lui verser une indemnité équitable pour l’utilisation du vieux mur « d’un montant à dire de droit » ; subsidiairement, il propose le renvoi de la cause à l’instance précédente pour instruction et jugement dans le sens des considérants. A l’appui, il salue la constatation du premier juge selon laquelle il est bien le propriétaire du mur litigieux. Toutefois, c’est à la suite de diverses erreurs dans la constatation des faits que le jugement retient – ce que l’appelant conteste – qu’avant sa rénovation, le bâtiment L. 28 (appartenant à l’intimée) utilisait déjà le mur litigieux comme mur porteur. Ainsi, c’est faussement que l’autorité de première instance considère qu’il existait déjà un empiétement avant la rénovation du bâtiment de l’intimée. De fait, l’empiétement n’a commencé – ou à tout le moins a pris une ampleur bien plus considérable, s’il fallait même admettre qu’il en existait déjà un, léger, auparavant – qu’avec les travaux de rénovation ; l’appelant s’y est immédiatement et régulièrement opposé, si bien que l’intimée ne peut prétendre être de bonne foi et que l’intérêt de l’appelant devient prépondérant, dans la pesée qui doit être faite pour apprécier si les circonstances justifient l’octroi ou non d’une servitude d’empiétement. Il apparaît ainsi qu’aucune des trois conditions posées par l’article 674 al. 3 CC n’est réalisée, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge. Pour le cas où une servitude serait malgré tout admise, une indemnité équitable devrait être mise à la charge de l’intimée, car l’appelant n’y a à aucun moment renoncé. Enfin, l’empiétement de la toiture de L. 28 sur le fonds de l’appelant est établi et admis par l’intimée, ce qui suffit à justifier un rétablissement dustatu quo antecomme demandé, indépendamment de savoir si la situation cause ou non un préjudice à l’appelant.

E.Y., qui conclut au rejet de l’appel, accompagne sa réponse d’un appel joint, dans lequel elle conclut derechef à la constatation que le mur litigieux est un mur mitoyen, au sens strict du terme, et qu’il appartient donc en copropriété par parts égales à chacune des parties. En outre, il y a lieu de constater que son bâtiment ne surplombe pas le bien-fonds de l’appelant. A titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris. A son avis, X., lorsqu’il a signé la convention de novembre 2007, aispo factoadmis la mitoyenneté du mur litigieux, qui remonte à une époque où l’on était moins précis et exigeant qu’aujourd’hui en matière de délimitation de biens-fonds ; elle est en outre confirmée par la configuration des lieux. Subsidiairement, le premier juge a retenu à juste titre que l’empiétement existait avant les travaux de rénovation et qu’ainsi, les conditions posées par l’article 674 al. 3 CC pour la constitution d’une servitude étaient réunies. Comme elle existe de fait depuis plus de 150 ans, elle ne peut donner droit aujourd’hui à une indemnité. La conclusion de l’appelant portant sur l’empiétement dû au surplomb de la toiture est irrecevable, faute d’avoir été présentée d’emblée dans la procédure de conciliation. Au demeurant, le surplomb en question n’équivaut pas à un empiétement du fonds de l’intimée sur celui de l’appelant.

F.Dans sa détermination sur l’appel joint, X. relève que la convention de 2007, lorsqu’elle évoque un mur mitoyen, se rapporte au langage courant mais n’a pas d’effet sur la propriété dudit mur, au sens des droits réels et qu’en outre, celle-ci lui donne le droit de démolir ce mur.

G.Par ordonnance de procédure du 9 juin 2016, de nouvelles preuves littérales et une vision locale, proposées par l’intimée, ont été rejetées, les parties étant informées à cette occasion qu’un arrêt serait rendu sur pièces, sans nouveaux débats.

C O N S I D E R A N T

1.Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 311 al. 1, 312 al. 2, 313 al. 1 CPC), appel et appel joint sont recevables. La valeur litigieuse – correspondant pratiquement, en cas de gain de l’appelant, au coût des travaux que l’intimée devrait entreprendre pour construire un nouveau mur, indépendant du mur litigieux, en façade ouest de son bâtiment – s’élève au bas mot à 70'000 francs, selon les estimations mêmes de l’appelant, de sorte que le seuil de l’article 308 al. 2 CPC est clairement franchi.

2.Pour affirmer que le mur litigieux n’est pas mitoyen, au sens strict et juridique du terme, mais se trouve au contraire entièrement sur le bien-fonds [c] (propriété de l’appelant), le jugement entrepris s’appuie sur les plans des parcelles et bâtiments de 1869-1872, 1937 et 1938 figurant au dossier, qui présentent tous la même situation et appliquent les règles découlant de l’article 35 de l’ancien règlement d’exécution de la loi cantonale neuchâteloise sur le cadastre, du 20 mai 1965. Ainsi, dans la mesure où ces plans comportent un trait carmin (figurant le mur) sur le bien-fonds [c], puis un trait noir en limite de propriété et aucun trait carmin (pour figurer le demi-mur censé être la partie appartenant à l’intimée en raison de la mitoyenneté qu’elle revendique) sur le bien-fonds [j], c’est à juste titre, conformément à la situation de fait résultant des pièces au dossier et aux règles de droit qui lui étaient applicables, que le jugement retient que le mur appartient exclusivement à l’appelant, propriétaire du bien-fonds [c]. Sur cette base, c’est manifestement à tort que l’intimée soutient, dans son appel joint, qu’il serait « faux d’affirmer que la limite de propriété aurait été correctement tracée depuis le milieu du XIXe siècle », comme le fait le jugement. Contrairement à ce qu’elle prétend, ce n’est pas parce que les limites entre d’autres bâtiments de la même rue font apparaître des murs véritablement mitoyens qu’on serait autorisé à en conclure qu’il devrait en aller de même du mur litigieux. Tout au contraire, la minutie avec laquelle ces plans ont été tracés permet d’être certain que ces variations de dessin ne sont pas dues à des inadvertances mais bien à des situations différentes, en fait et en droit, la différence pouvant notamment résulter du mode de financement convenu entre voisins au moment de la construction des murs en question (circonstances qui ne peuvent naturellement plus être reconstituées en 2017). La discussion présentée dans l’appel joint ne repose que sur des hypothèses élaborées à partir du sens commun du mot « mitoyen », ce qui ne suffit évidemment pas pour infirmer une situation juridiquement claire de non-mitoyenneté. A cela s’ajoute que les relevés officiels les plus récents confirment, après plusieurs années d’incertitude et de plans partiellement erronés, l’entière appartenance du mur litigieux au bien-fonds [c] (futur [e]). C’est au demeurant ainsi que les parents de l’appelante le concevaient, lorsqu’en 2005 ils ont formé opposition au projet de construction de l’appelant : ils ont alors invoqué un « droit acquis d’appuis sur les immeubles existants », ce qui n’équivaut pas à la revendication d’un droit de (co-)propriété sur un mur dont la démolition était envisagée.

Enfin, rien ne peut être tiré, en faveur de la thèse soutenue par l’intimée et contraire aux pièces du dossier selon laquelle le mur serait mitoyen, de la convention que l’appelant et les parents de l’intimée ont signée en 2007. Ce document confirme l’incertitude dans laquelle les propriétaires des fonds concernés se trouvaient à l’époque et elle avait précisément pour but de permettre à l’appelant d’aller de l’avant dans son projet de démolition – reconstruction, nonobstant cette incertitude qui demeurait : « [q]uelle que soit la situation juridique, à savoir qu’il y ait empiétement ou non, les parties ont trouvé un accord (…) ». On observera d’ailleurs qu’un peu curieusement, si l’on se rappelle la position défendue environ deux ans auparavant par les parents de l’intimée, les parties à la convention ne s’interrogeaient pas tant sur la mitoyenneté ou non du mur que sur son éventuel empiétement sur le bien-fonds [c]. Comme on le verra plus loin (cons. 3 et 4 ci-dessous), telle était bel et bien la question, soit l’hypothèse que la maison de l’intimée puisse se trouver en partie sur le fonds voisin.

Ainsi, en tant qu’il conclut à la constatation que le mur litigieux est mitoyen et qu’il appartient donc en copropriété par parts égales aux biens-fonds [c] et [j], l’appel joint est mal fondé.

3.Malgré ce que pourraient laisser penser les conclusions de l’appel, qui reprennent pour l’essentiel celles de la demande, et celles de la réponse, ce n’est pas tant le fait que la construction de l’intimée trouverait des points d’appui sur le mur litigieux (« faire disparaître (…) toutes les installations et tous les aménagements (…) dans la mesure où ils sont reliés physiquement, de quelque manière que ce soit, avec le vieux mur ») qui crée une situation d’empiétement au sens de l’article674 CC, que l’utilisation intégrale par l’intimée du mur litigieux, qui ne lui appartient pas, pour en faire un élément essentiel de la construction de sa maison, soit le mur de façade ouest. Du fait de cette « annexion » ou de cet « emprunt », la construction de l’intimée, examinée comme un tout, empiète sur le fonds de l’appelant de toute une façade. Comme, jusqu’à l’ouverture de la présente procédure, aucun des propriétaires successifs du bien-fonds [j] n’a acquis de droit réel justifiant cette manière de faire, le mur de façade ouest du bâtiment sis au numéro 28 de la rue L. appartient au propriétaire du bien-fonds [c] (voir, pour une situation analogue,ATF 78 II 131, traduit au JT 1952 I 546, cons. 3in fine). Reste donc à examiner si l’appelant, fondé sur son droit de propriété, peut exiger – comme il le demande – la suppression des points d’ancrage de la construction de l’intimée sur le mur litigieux, dans la perspective, plus large, de procéder à la démolition du mur qui, du fait du nouveau bâtiment qu’il a construit sur son fonds, ne lui est plus utile et constitue même une gêne. On observera, ce qui conforte l’analyse que l’empiétement problématique n’est pas limité aux seuls points d’ancrage de la construction de l’intimée sur le mur litigieux mais concerne bien toute la façade, qu’à supposer que les conclusions, telles que les a formulées l’appelant, soient admises, ce dernier pourrait, une fois que le mur litigieux ne jouerait plus aucun rôle dans la statique de la maison de l’intimée (tout ancrage aurait par hypothèse été supprimé), démolir ce dernier, ce qui laisserait alors « une ouverture béante » sur le côté ouest de la maison de l’intimée, comme ses parents s’en étaient émus lorsque l’appelant a annoncé son intention de démolir la maison sise au numéro 24 de la rue L. Est donc bien en jeu le sort même de la façade ouest de la construction de l’intimée, constituée d’un mur qui ne lui appartient pas. Peut-elle alors se prévaloir de l’article674 al. 3 CCpour demander que lui soient attribués l’empiétement ainsi constitué à titre de droit réel ou la surface usurpée avec éventuellement le mur qui s’y trouve  ?

4.Le bénéfice de l’article674 al. 3 CCsuppose la réalisation de trois conditions : (a) le propriétaire lésé ne doit pas s’être opposé en temps utile à l’empiétement ; (b) l’auteur de l’empiétement doit être de bonne foi ; (c) l’attribution doit être justifiée par les circonstances (voirSteinauer, Les droits réels, II, 2012, n. 1651 ss).

(a)                   Le cas d’espèce a ceci de particulier que le litige est survenu à l’occasion de la rénovation par l’intimée du bâtiment construit sur son fonds. Jusqu’alors, il était admis, par tous les possesseurs précédents du bien-fonds [c] y compris l’appelant (voir la convention qu’il a signée en 2007 avec les parents de l’intimée) que le mur litigieux était indissociablement lié au bien-fonds [j], puisqu’il constituait la façade ouest du bâtiment s’y trouvant. C’est la raison pour laquelle, en 2007, lorsqu’il a décidé la démolition de son propre bâtiment, qui utilisait le mur en question pour sa façade est, l’appelant n’a pas abattu le mur mais s’est au contraire engagé à le maintenir ; son étanchéité – du fait que de mur intérieur il devenait mur de façade extérieure – a été prévue et réalisée aux frais de l’appelant. Seule une courte portion de ce mur – correspondant à la partie, clairement réduite à environ 2 mètres de longueur, du mur qui resterait commune au nouveau bâtiment construit sur le fonds de l’appelant et au bâtiment Y. – devait être démolie pour être remplacée par le nouveau mur décrit à l’article 2 de la partie « convention » de 2007.

Les travaux de transformation – rénovation de sa maison, envisagés dès 2009 par l’intimée, n’ont rien changé à la situation de fait que la façade ouest de son bâtiment serait toujours constituée du mur appartenant à son voisin. A cet égard et dès lors que la procédure administrative de délivrance du permis de construire avait traité les points liés à la statique de la maison de l’intimée, il importe peu de savoir si le mur litigieux était ou non déjà « porteur » avant les travaux de réfection ou le serait devenu ou non après eux. Faute d’une expertise et en présence d’avis divergents, il est impossible pour un non-spécialiste de la construction de trancher la question, qui peut rester ouverte : sa réponse n’a en effet pas de conséquence sur le fait que le mur reste un mur de façade pour la maison de l’intimée, qui empiète de ce fait chez l’appelant son voisin.

Cette situation de fait existant depuis plusieurs décennies, force est de constater que l’appelant n’était plus en position de s’y opposer lorsqu’il a acquis le bien-fonds [c] en

2004. Il y a là une situation analogue à celle d’un empiétement dit subséquent, pour laquelle la condition de l’absence d’opposition n’est pas requise (Steinauer, op. cit. n. 162). Au demeurant, il résulte du dossier que, lorsque la question s’est posée pour la première fois, soit lors des travaux de construction entrepris par l’appelant lui-même en 2007, ce dernier ne s’est pas opposé à un éventuel empiétement mais a au contraire conclu une convention avec ses voisins de l’époque, qui lui permettait de mettre en œuvre ses projets alors même que le statut juridique du mur contigu aux deux maisons (la sienne, vouée à la démolition, et celle de l’intimée) restait incertain. Prétendre aujourd’hui revenir sur cet accord, qui envisageait expressément l’hypothèse d’un empiétement de la propriété de l’intimée sur celle de l’appelant, après avoir précisé et convenu que peu lui importait (« quelle que soit la situation juridique, à savoir qu’il y ait empiétement ou non »), constituerait un revirement d’attitude contraire à la bonne foi. Au demeurant, en tant que signataire de la convention de 2007, l’appelant ne peut pas sérieusement prétendre – sinon une fois encore en adoptant un comportement contraire à la bonne foi, qui aurait consisté à signer un accord donnant à penser à ses cocontractants que le sort du mur litigieux était réglé alors que pour lui il n’en était rien, son intention, soigneusement tue, étant de procéder quelque temps plus tard à la démolition du mur en question après avoir obtenu des concessions de ses voisins – qu’il a toujours eu l’intention de détruire le mur. De son propre aveu, il a réalisé à grands frais (plus de 160'000 francs) la consolidation et l’étanchéification du mur qui, de mur « deux fois intérieur » devenait mur de façade extérieure. L’appelant ne peut rien déduire, en faveur de la thèse d’une démolition ultérieure du mur, du courrier qu’il aurait adressé le 8 novembre 2007 aux parents de l’intimée, qui était censé résumer l’état des discussions entre parties et comportait l’indication que « [e]n cas d’une rénovation complet, Y1aura l’obligation de construire son propre mur de façade, de sorte que la démolition de l’ancien mur soit possible ». Outre que l’intéressé a déclaré n’avoir jamais reçu cette lettre, force est de constater que la convention que les parties ont finalement signée, le 16 novembre 2007, ne mentionne rien de tel : seule une portion limitée du mur devait être démolie pour être remplacée par un nouveau mur – sur environ 2 mètres de longueur, soit la partie qui resterait commune au nouveau bâtiment construit sur le fonds de l’appelant et au bâtiment Y. – , des mesures étant prévues pour assurer la pérennité du reste du mur. Le témoignage de l’ingénieur M. va dans le même sens : « [j]e savais que X. voulait détruire le mur à l’origine mais nous avons ensuite renoncé vu les discussions que nous avions eues avec Y1, lequel ne souhaitait pas, pour des questions de coût et de place, faire construire un nouveau mur ».

Ainsi, supposé qu’elle soit nécessaire, la condition de l’absence d’une opposition à l’empiétement formée en temps utile est clairement satisfaite.

(b)                   La bonne foi de l’intimée ne fait pas de doute. Celle-ci peut en effet encore être admise si le constructeur, sans négligence grave, a pensé que son voisin avait consenti à l’empiétement (Steinauer, op. cit. n. 1654). En l’occurrence, une absence expresse d’opposition de l’appelant n’était pas requise et, à supposer qu’elle le fût, les circonstances permettaient à l’intimée de considérer de bonne foi que X. avait consenti à l’empiétement. Même si l’intimée n’était pas personnellement partie à la convention de 2007 – les biens-fonds [i] et [j] ne lui appartenaient pas encore – il est hautement vraisemblable que ses parents lui en ont parlé au plus tard lorsqu’elle s’est heurtée à l’opposition de son voisin à son projet de transformation au printemps 2009. Il résulte des actes qu’elle a déposés en procédure (réponse, duplique) qu’elle en connaissait alors parfaitement la teneur et que, sur cette base, elle pouvait tenir pour acquis le consentement de l’appelant ou, à tout le moins, considérer qu’il ne s’était pas opposé à temps à un – initialement éventuel mais désormais avér頖 empiétement de la construction voisine, à l’est, sur son propre terrain. Enfin et surtout, on l’a vu, le projet de l’intimée ne faisait rien d’autre que perpétuer un usage vieux de plus d’un siècle (utiliser le mur litigieux comme limite ouest du bâtiment sis sur le bien-fonds [j]), le mur indispensable à son propre bâtiment ayant subsisté alors même que le fonds et le bâtiment voisins avaient subi d’importantes modifications quelques années auparavant. La persistance même de ce mur, malgré les profondes transformations enregistrées par le bien-fonds [c], permettait à l’intimée de considérer de bonne foi que le maintien du mur litigieux était une question désormais tranchée et une chose acquise.

(c)                   Les circonstances de l’espèce justifient assurément que la servitude d’empiétement requise soit attribuée à l’intimée. Le maintien de ce vieux mur constitue certainement, comme il l’allègue et que cela résulte de certaines photos du dossier, un inconvénient pour l’appelant. Cet inconvénient lui était toutefois connu lorsqu’il a entrepris de construire de nouveaux bâtiments sur ses fonds, en retrait par rapport à ceux qui existaient jusqu’alors. Il a négocié avec ses voisins d’alors – les parents de l’actuelle intimée – un accord pour obtenir d’eux le retrait de l’opposition qu’ils avaient formée à son projet et pouvoir procéder à la construction souhaitée, quand bien même il subsistait une incertitude sur le statut juridique du mur en limite est du bien-fonds [c]. C’est ainsi en toute connaissance de cause qu’il a accepté l’inconvénient qui résultait de la présence du mur à cet endroit. Du point de vue de l’intimée, la suppression de l’empiétement constituerait un inconvénient majeur. Il aurait pour conséquence immédiate de supprimer la façade ouest de sa maison et de l’obliger à construire un nouveau mur, en retrait par rapport au mur litigieux, ce qui lui occasionnerait des coûts considérables (l’appelant les a estimés à 70'000 francs, somme qui n’est certainement pas surévaluée et plus probablement sous-estimée) et lui ferait perdre un espace habitable (réparti sur plusieurs niveaux) sans aucun doute non négligeable. Ce sont là d’ailleurs les principales raisons pour lesquelles les parents de l’appelante n’ont pas accepté une telle solution, lors de leurs négociations avec l’appelant. L’empiétement dont se plaint l’appelant existe depuis largement plus de 100 ans, sans que personne avant lui ne s’en soit plaint. Enfin, la suppression de l’empiétement n’apporterait qu’un gain minime à l’appelant : le mur que serait obligée de construire l’intimée pour fermer sa maison du côté ouest ne serait pas moins imposant que le mur actuel et ne se trouverait au mieux en retrait, toujours par rapport à lui,  que de quelques dizaines de centimètres, si bien que le dégagement sur l’est du bien-fonds [c] et du bâtiment qui s’y trouve n’en serait que très modérément amélioré. L’intérêt de l’intimée à obtenir une servitude d’empiétement l’emporte ainsi très clairement sur celui de l’appelant à faire supprimer ledit empiétement.

Toutes les conditions pour l’octroi de la servitude demandée sont ainsi réunies de sorte que, mal fondées, les conclusions une et deux de l’appel doivent être rejetées.

(d)                   On observera qu’au vu des circonstances de l’espèce, il aurait sans doute été préférable d’attribuer à l’intimée – ce que permettait aussi l’article674 al. 3 CC– la propriété de la surface de terrain usurpée, qui aurait entraîné avec elle l’attribution de la propriété du mur litigieux. Toutefois, ce n’est pas ce qu’a demandé l’intimée qui s’en est tenue à une servitude d’empiétement, ce qui lie le juge (art. 58 al. 1 CPC). En limitant sa demande à une servitude d’appui autorisant l’ancrage de son bâtiment au mur litigieux, l’intimée est restée mesurée dans ses prétentions, qui sont restées en-deçà de ce qu’elles auraient pu être.

(e)                   Enfin, comme le rappelle justement le jugement entrepris, les frais d’entretien des ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude, en l’espèce et singulièrement les frais futurs d’entretien du mur, sont à la charge de l’intimée, propriétaire du fonds dominant, conformément à l’article741 al. 1 CC, en l’absence de toute convention contraire réservée par l’article741 al. 2 CC. Il paraît en effet évident, dans le cas présent, que le mur n’est plus aujourd’hui utile qu’à la seule intimée– l’appelant aurait souhaité pouvoir le démolir – de sorte qu’une répartition (art. 741 al. 2 CC) de ces frais entre les propriétaires des deux fonds n’entre pas en ligne de compte.

5.Aux termes de l’article674 al. 3 CPC, la constitution d’une servitude d’empiétement ou l’attribution de la surface usurpée interviennent contre paiement d’une indemnité équitable. Le versement d’une telle indemnité n’est toutefois pas une condition de l’existence du droit attribué ; il peut même en être décidé dans un jugement ultérieur (Steinauer, op. cit. n. 1658a).

En l’espèce, il résulte sinon du dispositif, du moins des considérants du jugement entrepris que le premier juge a renvoyé l’appelant à mieux agir à ce propos dans une éventuelle nouvelle procédure, au motif que la conclusion subsidiaire qu’il avait prise n’était pas chiffrée et qu’il paraissait y avoir renoncé dans ses « conclusions en cause ». L’appelant critique cette façon de faire en relevant que c’est à tort que le premier juge a cru à une renonciation de sa part et qu’un renvoi à mieux agir relève du formalisme excessif et viole le principe d’économie de la procédure. Il conclut en conséquence que « [s]i contre toute attente l’inscription d’une servitude d’appui sur le mur était ordonnée, [il y a lieu de] condamner l’intimée à verser à l’appelant une indemnité équitable pour l’utilisation du vieux mur d’un montant à dire de droit ».

A la différence de la cause jugée en 1952 par le Tribunal fédéral (voir ATF 78 précité), l’appelant n’a pas ignoré ou omis la question mais, en première comme en deuxième instance, il a pris à deux reprises des conclusions subsidiaires non chiffrées, alors qu’elles devaient (art. 84 al. CPC en première instance,Bohnet, CPC annoté, 2016, n. 4 ad art. 84 ; art. 311 CPC en appel, CPra Matrimonial-Sörensen, 2016, n. 22 ad art. 311) et auraient pu l’être sans difficulté particulière. Ni le mémoire de duplique – qui ne consacre qu’un bref allégué à la question – ni celui d’appel – qui fait grief au premier juge d’avoir renvoyé la question à une autre procédure – ne fournissent de quelconques indications qui permettraient de déterminer sur quelles bases l’appelant entend qu’un éventuel calcul intervienne. Pareilles conclusions, dont rien ne permet de déterminer par extrapolation ou interprétation à quel montant – serait-ce même un ordre de grandeur – elles devraient se chiffrer, sont irrecevables. Le premier juge n’en a pas jugé ainsi et l’intimée ne se plaint pas de la solution d’un renvoi à agir à nouveau, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir ici (la question de la chose jugée demeurant réservée). En revanche, la conclusion invitant la Cour d’appel à fixer elle-même l’indemnité due est irrecevable.

6.En première instance, l’appelant a encore conclu à la suppression d’un empiétement – d’une largeur de 27 cm, sur une longueur non précisée – constitué par un survol ou surplomb de son bien-fonds par une partie de la toiture de la maison de l’intimée. L’intimée a contesté les faits, affirmé que le toit de son bâtiment ne surplombait pas le terrain de l’appelant, son extrémité ouest se trouvant au-dessus du mur mitoyen et elle a conclu au rejet de toutes les conclusions de la demande, sans prendre de son côté une conclusion spécifique sur ce point particulier. Dans ses « conclusions en cause » ou plaidoiries écrites, outre qu’elle tenait la conclusion 3 de la demande pour irrecevable du fait qu’elle n’avait pas fait l’objet de la procédure de conciliation, elle a conclu à son rejet, en observant que « contrairement à ce que semble chercher à faire croire X., le bord du toit du bâtiment de Y. ne surplombe pas le terrain de X., mais seulement, légèrement, le mur. Or, du moment qu’il s’agit d’un mur mitoyen (ndr : thèse alors soutenue par l’intimée), il est admissible que ce surplomb se trouve au maximum jusqu’à la moitié dudit mur. En outre, X. ne subit aucun préjudice de ce fait, ni actuel, ni futur. L’imposant et massif bâtiment L. 10-12 qu’il a érigé épuise tous les droits de construction dans la zone concernée et il n’est pas prévu d’étendre ces droits (…), de sorte que l’édification d’étages supplémentaires est une vue de l’esprit ».

Le jugement entrepris retient qu’il n’est pas possible, en l’absence notamment de photos prises avant le début des travaux, de comparer de façon précise l’état des lieux avant et après ces derniers, mais que tout de même « [i]l semble que la toiture empiète effectivement sur la parcelle du demandeur et que de la ferblanterie a été posée sur le mur litigieux ». Cela étant, « [e]n dépit des libertés prises par la défenderesse [poursuit le jugement], le demandeur ne démontre pas quel préjudice découle des empiétements. Aucun dégât d’eau n’a été constaté et aucun projet d’élévation du bâtiment L. 12 n’est établi. Le Tribunal estime dès lors que l’intérêt du demandeur à faire supprimer ces empiétements est insuffisant pour admettre sa prétention, qui sera dès lors rejetée ». Toutefois, la défenderesse ne pouvant se prévaloir, dans ce cas, de sa bonne foi, une servitude d’empiétement ne peut lui être accordée.

L’appelant allègue que, contrairement à ce que soutient le premier juge, il n’a pas à démontrer qu’un préjudice découle de l’empiétement, qui est avéré, et il conclut : « [plaise au Tribunal cantonal] condamner l’intimée à faire disparaître, dans les 30 jours, éventuellement dans un délai plus long à fixer par le Tribunal, la partie de la façade et de la toiture du bâtiment L. 28 se trouvant sur sa parcelle (…) qui empiète illicitement sur la parcelle de l’appelant (…).

L’intimée conteste pour sa part, dans la procédure d’appel, que le bord du toit de sa maison surplombe la propriété de l’appelant. Dans la mesure où le nouveau mur de rehaussement de sa maison a été construit en retrait d’une quinzaine de centimètres par rapport à l’emplacement de l’ancien mur, le toit ne déborde pas sur l’emplacement de l’ancien mur.

7.Avec le premier juge et pour les raisons qu’il expose, il faut admettre que la conclusion sur ce point de l’appelant, même si elle n’a pas été débattue lors de la procédure de conciliation, présente une connexité suffisante avec le litige général pour être recevable, en application de l’article227 al. 1 let. a CPC. Il est en outre exact que, comme le fait valoir l’appelant, une action visant la cessation d’un trouble selon l’article 641 al. 2 CC n’a pas pour condition que l’atteinte soit dommageable (ATF132 III 651, cons. 7), un éventuel abus de droit – qui ne peut être admis que de façon particulièrement restrictive lorsque le droit prétendu est aussi absolu que le droit de propriét頖 restant toutefois réservé (arrêt du TF du13.05.2015 [5A_11/2015], cons. 4.3.2.1).

L’état de fait est en l’occurrence tout sauf clair. L’empiétement prétendu– qui mesurerait selon l’appelant 27 cm de largeur, sa longueur n’étant pas définie – ne repose que sur ses propres allégués et photographies. C’est lui seul qui, sur ces dernières, a reporté ce qui serait selon lui la limite entre les deux biens-fonds, avant de mesurer le supposé surplomb. Certes, l’intimée a admis, en première instance, un léger surplomb (qu’elle considérait à tort comme légitime, dans la mesure où elle soutenait la thèse de la mitoyenneté du mur litigieux) sans en préciser, et pour cause, l’ampleur. En procédure d’appel, elle est d’un autre avis et conteste tout débordement ou empiétement, du fait que le toit repose sur un mur de rehaussement construit en retrait, par rapport à l’ancien mur (ce qui est exact, voir le dossier de la commune sanctionnant les plans de rénovation). En l’absence d’une expertise ou, à tout le moins, de mesures officielles et objectives et en présence des nouvelles contestations de l’intimée, rien ne permet de retenir que la limite entre les deux propriétés se trouve bien là où l’appelant l’a dessinée. Le jugement admet pour sa part qu’il « semble » exister un surplomb, sans en préciser plus avant les contours ni en définir l’ampleur. A cela s’ajoute que, si surplomb il devait y avoir, celui-ci se produirait à la verticale d’une partie tout au moins, sinon l’intégralité, du mur contigu nouvellement construit entre les deux bâtiments, au moment des travaux entrepris par l’appelant, dont l’intimée a pour partie revendiqué la propriété, ce qui lui a été accordé, et pour l’autre partie prétendu qu’il constituait un empiétement de la propriété de l’appelant sur la sienne, ce qui a été nié.

Il est nécessaire que des conclusions d’appel soient suffisamment précises pour pouvoir être reprises pratiquement sans changement par l’autorité d’appel, si celle-ci entend les faire siennes (arrêt du TF du15.02.2013 [5A_713/2012], cons. 4.1) Or les imprécisions manifestes qui subsistent, quant à l’emplacement exact de la limite entre les deux biens-fonds pour la portion où le nouveau bâtiment L. 12 (propriété de l’appelant) et le bâtiment transformé L. 28 (propriété de l’intimée) sont contigus, et quant à l’ampleur du prétendu empiétement se retrouvent dans la conclusion de l’appelant. Intimer à Y. l’ordre de « faire disparaître la partie de la façade et de la toiture [de sa maison] (…) qui empiète illicitement sur la parcelle de l’appelant (…) » ne lui permettrait pas de savoir ce qui est véritablement attendu d’elle, dès lors qu’une telle injonction ne dit ni sur quelle distance il conviendrait que soient retirés façade et bord de toit (dans l’axe est-ouest) ni sur quelle longueur (dans l’axe nord-sud). L’exécution forcée d’un dispositif aussi imprécis ne pourrait pas davantage entrer en ligne de compte. Il faut en conclure que, telle qu’elle est formulée, la conclusion principale 3 de l’appel est elle aussi irrecevable. Au demeurant, pour autant que recevable, elle est mal fondée : l’appelant, sur qui pesait le fardeau de la preuve de son affirmation, n’a en effet pas prouvé l’existence de l’empiétement prétendu, des photos privées annotées de sa main n’ayant pas de portée plus grande que les seules allégations d’une partie, d’autant plus lorsque, comme en l’espèce, l’emplacement exact de la limite de propriété est litigieux et n’a pas été objectivement déterminé sur le terrain. A l’inverse, la preuve de l’absence de tout empiétement n’est pas davantage rapportée, de sorte que la conclusion 4 de l’appel joint n’est pas non plus fondée.

8.Il résulte de ce qui précède qu’en procédure d’appel, les parties l’emportent et succombent dans des proportions assez comparables : l’appelant échoue à obtenir une modification de la construction de la maison de l’intimée et sur la question de la servitude d’empiétement décidée par le premier juge ; l’intimée ne parvient pas non plus à faire triompher la thèse de la mitoyenneté du mur litigieux, qu’elle soutient depuis l’ouverture de l’instance, ni à faire constater que sa maison serait intégralement construite sur son propre fonds. Cela conduit à la confirmation du jugement de première instance. Dans ces conditions, il se justifie de partager les frais de la procédure d’appel par parts égales entre les parties, les dépens étant compensés. Les parties ne critiquent pas pour elle-même la répartition des frais et dépens de première instance, qui apparaît conforme aux principes applicables en la matière sur le vu du jugement rendu ; il n’y a donc pas lieu de la modifier.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1.Rejette l’appel, mal fondé dans la mesure de sa recevabilité, ainsi que l’appel joint, mal fondé lui aussi.

2.Confirme en conséquence le jugement rendu le 18 janvier 2016 par le tribunal de première instance.

3.Arrête les frais de la procédure d’appel à 5'000 francs, avancés à raison de 3'000 francs par l’appelant et de 2'000 francs par l’intimée, et les met par moitié à la charge de chacune des parties.

4.Compense les dépens de l’instance d’appel.

Neuchâtel, le 22 mars 2017

1Les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel.

2Ces empiétements peuvent être inscrits comme servitudes au registre foncier.

3Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable.

1Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude.

2Si ces ouvrages sont également utiles au propriétaire grevé, la charge de l'entretien incombe aux deux parties, en proportion de leur intérêt. Une convention dérogeant à ce principe n'oblige l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte des pièces justificatives du registre foncier.1

1Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1erjanv. 2012 (RO20114637;FF20075015).

1La demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l'une des conditions suivantes est remplie:

a. la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention;

b. la partie adverse consent à la modification de la demande.

2Lorsque la valeur litigieuse de la demande modifiée dépasse la compétence matérielle du tribunal, celui-ci la transmet au tribunal compétent.

3La demande peut être restreinte en tout état de la cause; le tribunal saisi reste compétent.