ASSLP.2021.9

A.Le 20 décembre 2019, A.________ SA, agissant par son administrateur B.________, a déposé une plainte pénale à l’encontre de C.________, ancien administrateur de la société. Par cette plainte, elle s’est constituée partie plaignante tant sur le plan pénal que sur le plan civil, se réservant de chiffrer les conclusions civiles en temps voulu. Après que l’administrateur a transmis au juge, le 30 décembre 2019, un avis de surendettement, la faillite de la société A.________ SA a été prononcée le 13 janvier 2020. Entendu par l’office des faillites sur les causes de la faillite, B.________ a déclaré qu’à son avis, il s’agissait d’une mauvaise gestion de la part des anciens administrateurs et notamment de C.________ ; que ce dernier avait continué à diriger la société malgré le fait qu’il n’était plus administrateur et avait pris des décisions «dans le dos de la société» ; qu’il avait de forts soupçons à son encontre mais qu’il ne pouvait pas en amener la preuve. Egalement entendu par l’office des faillites, C.________ a déclaré que pendant la période où il était administrateur, soit de décembre 2016 à décembre 2019, il n’avait aucun pouvoir décisionnel au niveau de la société ; que B.________ dirigeait la société depuis avril 2019 sans dans un premier temps être inscrit au registre du commerce ; qu’à sa connaissance, B.________ avait procédé à des ventes de mobiliers et de machines à un prix qui – à son avis – ne correspondait pas au prix du marché ; que B.________ avait déplacé des machines en divers endroits durant la période des fêtes de fin d’année dans le but de vider la société d’une partie de sa substance ; que X.________ dirigeait également la société ; qu’il estimait avoir été l’homme de paille de X.________ et des autres actionnaires. X.________ et C.________ sont actionnaires de la société chacun à hauteur de 25,4 % du capital-actions.

Interpelé par le ministère public sur la volonté de la société faillie de se constituer partie plaignante et de participer activement à la procédure pénale (courrier du 30.01.2020), l’office des faillites a répondu qu’il ne disposait d’aucune preuve tangible concernant les accusations formulées à l’encontre de C.________, raison pour laquelle il n’entendait pas entrer en matière concernant cette plainte pénale (courrier du 05.02.2020).

Le 23 septembre 2020, l’office des faillites a communiqué au créancier X.________ la cession en sa faveur des droits de la masse dans le cadre d’une éventuelle action en responsabilité des personnes chargées de l’administration, de la gestion et du contrôle de la société, au sens des articles 752 ss CO (inventaire no 9), et des droits de la masse dans le cadre d’une éventuelle action en restitution, au sens de l’article 679 CO (inventaire no 8). Ces droits ont également été cédés au créancier B.________ et à un autre créancier.

Le 25 novembre 2020, l’office des faillites a informé les créanciers qu’il avait porté à l’inventaire une éventuelle action en dommages ensuite d’une procédure pénale déposée par A.________ SA ; que dite action comprenait des conclusions civiles formulées mais cependant pas chiffrées ; qu’il ne disposait d’aucun élément tangible afin de poursuivre cette action ; que l’administration de la faillite n’entendait pas engager les deniers de la masse dans une procédure dont l’issue demeurait incertaine et aléatoire, raison pour laquelle elle préavisait de renoncer à agir elle-même ; que chaque créancier pouvait requérir la cession des droits de la masse relativement à cette éventuelle action en dommages. Le 4 janvier 2021, l’office des faillites a communiqué au créancier X.________ la cession en sa faveur des droits de la masse dans le cadre d’une éventuelle action en dommages (inventaire no 11). Ces droits ont également été cédés aux créanciers B.________ et X.________ ainsi qu’à d’autres créanciers.

Entretemps, X.________ avait demandé à plusieurs reprises (courriels des 05 et 11.02.2020, courrier du 30.10.2020) que l’office des faillites lui délivre une procuration au sens des articles 32 et suivants CO lui permettant de continuer les démarches pénales à l’encontre de C.________. Par courrier du 4 janvier 2020 (recte : 2021), dit office lui a répondu qu’après analyse approfondie du cas et compte tenu du fait qu’il n’était pas le seul créancier à avoir requis la cession des droits de la masse dans le cadre d’une éventuelle action en dommages découlant de la procédure pénale en cause, il ne délivrerait aucune procuration concernant dite procédure pénale.

X.________ a formé plainte le 21 janvier 2021 auprès de l’Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites (ci-après : AiSLP) contre le courrier de l’office des faillites du 4 janvier 2021 en concluant à son annulation et à ce que procuration lui soit donnée afin qu’il puisse agir comme représentant de l’administration de la faillite dans le cadre de la procédure pénale. Reconnaissant que la cession des droits de la masse dont il bénéficiait ne lui confère aucun droit d’action au pénal dans le cadre de la procédure portant sur des infractions commises au détriment de la société faillie, il demande à pouvoir intervenir comme représentant de l’administration de la masse en faillite dans le cadre de cette procédure pénale «étant entendu que l’administration n’a pas l’intention de prendre part à la procédure pénale». Il précise que les frais relatifs à cette procédure seraient à sa charge ; qu’il est également dans l’intérêt des autres créanciers qu’il prenne part à la procédure en cours dans la mesure où le dividende de la faillite pourrait être ainsi augmenté car sa participation permettrait de suggérer au ministère public l’audition de nouveaux témoins ou la réalisation de nouveaux actes d’enquête.

Par décision du 14 septembre 2021, l’AiSLP a rejeté la plainte. Elle a relevé que la décision de participer ou non à la procédure pénale à l’encontre d’un précédent administrateur – que ce soit de manière directe ou par un représentant – rentre dans les tâches relevant de l’administration de la faillite au sens de l’article 240 LP ; que l’office des faillites a fait un usage adéquat de son large pouvoir d’appréciation dans l’exercice de la pesée d’intérêts entre la conservation des deniers de la masse et leur utilisation pour faire valoir en justice les droits de la faillie, en renonçant à participer à cette procédure, évitant ainsi les frais directs à charge de la masse ; que même si le risque financier pour la masse en faillite aurait été limité par la proposition du plaignant de prendre à sa charge tous les frais liés à cette procédure y compris ceux qui seraient mis à la charge du plaignant au pénal, il n’en restait pas moins que l’issue de la procédure demeurait incertaine et aléatoire ; que par ailleurs, les droits de la masse dans le cadre d’une éventuelle action en dommages ayant été cédée à quatre créanciers, dont le plaignant, l’égalité de traitement constituait un motif supplémentaire à la décision de l’office dès lors que la désignation du plaignant comme représentant lui aurait conféré un avantage indu par rapport aux autres créanciers cessionnaires.

B.X.________ recourt à l’Autorité supérieure de surveillance en matière de poursuites et faillites contre la décision de l’AiSLP en concluant à son annulation et à ce que procuration lui soit donnée pour agir comme représentant de l’administration de la faillite dans le cadre de la procédure pénale ouverte suite à la plainte déposée le 20 décembre 2019 par A.________ SA à l’encontre de C.________. Il précise qu’il ne remet pas en cause la décision de l’office des faillites de ne pas participer directement à la procédure pénale. Il critique en particulier l’appréciation selon laquelle l’issue de la procédure serait incertaine et aléatoire, faisant valoir que ni l’office des faillites ni l’AiSLP n’ont pris connaissance du dossier officiel de la procédure pénale. Cela étant, il fait valoir qu’à son avis, la procédure présente de bonnes chances d’aboutir à une condamnation pénale ainsi qu’au versement d’une indemnité au titre de dommage, contribuant ainsi à maximiser le dividende, dès lors que B.________, en signant la plainte pénale du 20 décembre 2019, a clairement dénoncé des faits pénaux, qu’il estimait suffisamment fondés et sérieux pour justifier une telle démarche.

C.Dans leurs observations, l’AiSLP et l’office des faillites concluent au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.L’Autorité de céans examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (arrêt de la Cour de droit public du 13.07.2016 [CDP.2016.31] cons. 1b). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si c’est à juste titre que la juridiction inférieure est entrée en matière sur la plainte dont elle était saisie.

3.L’article17 LPprévoit que, sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. Par mesure au sens de cette disposition, il faut entendre tout acte d’autorité accompli par l’office ou par un organe de la poursuite en exécution d’une mission officielle dans une affaire concrète, ou encore d’un acte juridique dont l’objet est de déterminer des droits subjectifs ou des obligations de nature processuelle ; il doit s’agir d'un acte matériel qui a pour objet la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui produit des effets externes. L’acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l’exécution forcée dans l’affaire en question (ATF 142 III 643cons. 3.1 et les références citées).

Compte tenu de la jurisprudence relative à l’impossibilité pour le créancier cessionnaire d’intervenir dans un litige pénal auquel est intéressée la masse en faillite (ATF 140 IV 155), le recourant a demandé à ce que l’office des faillites lui délivre une procuration au sens des articles32et suivants CO de manière à pouvoir représenter la masse en faillite dans le cadre de la procédure. Le litige porte ainsi sur le refus de l’office des faillites d’accéder à cette demande, refus confirmé par l’AiSLP.De jurisprudence constante, la conclusion d’un contrat de droit privé ne constitue pas une mesure du droit de l’exécution forcée au sens de l’article17 LPqui pourrait faire l’objet d’une plainte devant l’autorité de surveillance. Or, la désignation d’un représentant au sens des articles32et suivants CO pour représenter l’administration de la masse en faillite dans une procédure pénale est un acte juridique fondé sur le droit privé. Cet acte ne relève ainsi pas du droit de l’exécution forcée et il n’a pas pour objet la continuation ou l’achèvement de la procédure d’exécution forcée dès lors qu’elle concerne la participation de l’administration à une procédure pénale. La décision d’avoir recours à un représentant, tout comme celle de ne pas recourir à un représentant, n’est ainsi par constitutive d’une mesure au sens de l’article17 LP, de sorte qu’elle est soustraite à la voie de la plainte (arrêts du TF des03.11.2008 [5A_142/2008]cons. 4 et14.07.2003 [7B.147/2003]cons. 1.1 et 1.2 et les références citées).

4.Il découle de ce qui précède que le recours est mal fondé, de sorte qu’il doit être rejeté. Par ailleurs, dans la mesure où c’est à tort que l’AiSLP est entrée en matière sur la plainte, il convient de réformer la décision attaquée en ce sens que la plainte du 21 janvier 2021 est irrecevable.

5.Il est statué sans frais et sans dépens, dès lors que la procédure devant les autorités cantonales de surveillance est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP) et que dans la procédure de plainte, il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).

Par ces motifs,L’AUTORITÉ SUPÉRIEURE DE SURVEILLANCEEN MATIÈRE DE POURSUITES ET FAILLITES

1.Rejette le recours.

2.Réforme le chiffre 1 du dispositif de la décision de l’AiSLP du 14 septembre 2021, dont la nouvelle teneur est la suivante : « 1. Dit que la plainte est irrecevable ».

3.Statue sans frais.

4.N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 décembre 2021

1Les droits et les obligations dérivant d’un contrat fait au nom d’une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté.

2Lorsque au moment de la conclusion du contrat le représentant ne s’est pas fait connaître comme tel, le représenté ne devient directe­ment créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte devait infé­rer des circonstances qu’il existait un rap­port de représentation, ou s’il lui était indifférent de traiter avec l’un ou l’autre.

3Dans les autres cas, une cession de la créance ou une reprise de la dette est néces­saire en conformité des principes qui régissent ces actes.

1Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne pa­raît pas justifiée en fait.

2La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plai­gnant a eu con­naissance de la mesure.

3Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.

4En cas de plainte, l’office peut, jusqu’à l’envoi de sa réponse, procé­der à un nouvel examen de la décision attaquée. S’il prend une nou­velle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connais­sance à l’autorité de surveillance.27

27Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227;FF1991III 1).