ARMP.2024.34

A.Le 25 juillet 2023, C.________, agissant pour A.________ Sàrl dont il est l’associé gérant, a adressé au Ministère public une plainte pénale pour diffamation et calomnie (art. 173 et 174 CP) contre D.________, précisant agir également à titre personnel. Il exposait exploiter depuis des décennies un garage automobile, situé actuellement à la rue [aaa] à Z.________, et être actif principalement dans le domaine des pneus. Sa clientèle lui était fidèle depuis des années. Or il avait été surpris de constater que la veille, soit le 24 juillet 2023, «une dame qui se signe D.________» avait laissé trois jours auparavant sur le profil Google Maps de la société, un avis libellé comme suit (reproduction textuelle) :

D.________

1 avis

il y a 3 joursNOUVEAU

A fuir… Est capable de monter des pneus défectueux, vendu pour neuf, au détriment des intérêts et de la sécurité de son propre client

La définition parfaite du margoulin.»

C.________ indiquait n’avoir pas dans son fichier de cliente/personne à ce nom et contestait avoir monté des pneus défectueux en les faisant payer comme s’il s’agissait de pneus neufs. L’auteur de l’avis avait volontairement voulu le diffamer et le calomnier en l’accusant explicitement, ce qui était particulièrement grave, de mettre en danger la vie d’autrui et ce, dans le seul but de lui nuire. Cet avis portait atteinte sans droit à son honorabilité et à sa renommée commerciale et devait cesser avec effet immédiat ; la personne responsable devait être identifiée et poursuivie, «ses agissements délictueux [étan]t gravissimes, d’autant plus qu’ils sont publiés sur internet et par conséquent portés à la connaissance de tout le monde».

Le 26 août 2023, C.________ s’est inquiété auprès du Ministère public de l’avancement de la procédure. Il lui a été répondu, le 31 août 2023, qu’un mandat avait été établi et transmis à la police, qui se chargerait d’enquêter et de rédiger un rapport. C.________ avait également demandé à ce qu’il soit intervenu auprès de l’entreprise Google pour que l’avis litigieux soit enlevé ; il a pris note, le 2 octobre 2023, que cela n’était pas possible et demandé notamment que les auteurs de l’avis se voient imposer un délai pour procéder à l’effacement.

B.a) Le rapport de police annoncé a été délivré le 9 novembre

2023. Il en ressort que la police neuchâteloise a entendu D.________ le 15 septembre 2023. À la question «Un commentaire sur Google Maps avec le nom de l’utilisateur D.________ est à l’origine de cette plainte. Avez-vous écrit ce commentaire ?», la prénommée a répondu : «Non, c’est mon ami E.________ de son plein gré, car il était fâché contre le monteur de pneus. À votre demande, je précise qu’il a commenté avec mon compte car il n’arrivait pas à se connecter avec le sien». À la question «Etes-vous disposée à retirer ce commentaire de Google Maps ?», D.________ a indiqué «Oui pour autant que la plainte soit retirée».

b) Auditionné le même 15 septembre 2023, E.________ a admis avoir écrit un commentaire sur Google Maps avec le nom d’utilisateur D.________, en précisant : «Je n’ai plus de téléphone donc j’ai écrit depuis le sien» (i.e. de compte).

c) L’un et l’autre des prévenus ont indiqué que D.________ (en mai 2023 ou au début de l’été, selon la version) avait fait changer ses quatre pneus au garage A.________ à Z.________ ; qu’ils étaient ensuite partis en vacances à l’étranger ; que lorsqu’ils avaient voulu refaire les jantes dans un garage là-bas, le garagiste avait constaté un défaut et avait refusé de les remonter, ce qui les avait contraints à acheter deux autres pneus pour faire le voyage du retour.

d) Le 11 décembre 2023, la procureure a adressé à C.________ un courrier dans lequel elle indiquait qu’en lisant le rapport de police qu’elle lui transmettait, il pouvait constater que E.________ avait reconnu les faits que le plaignant reprochait à D.________, laquelle avait indiqué n’avoir pas publié l’avis litigieux. La procureure annonçait l’audition de E.________ (en réalité, cette audition avait déjà eu lieu, ce que la police a confirmé le 30.01.2024, une erreur s’étant glissée à ce titre dans le premier rapport). Un délai était en outre fixé à C.________ pour indiquer s’il était «éventuellement» prêt à retirer sa plainte à l’encontre du prévenu et, si oui, à quelles conditions (par exemple en échange du fait qu’il retire sa publication, notamment).

Le 21 décembre 2023, C.________ s’est dit «sidéré de constater que l’on continu[ait] de [lui] proposer de retirer [s]a plainte en échange du fait qu’il (E.________ ? Et D.________ ?) retire sa publication». Il lui semblait avoir été clair à ce sujet, en ce sens que selon lui, l’un ou l’autre des prévenus, «mieux, les deux ensemble à [s]on sens», avaient porté contre son entreprise et lui-même des propos diffamatoires et calomnieux, sans apporter la moindre preuve de leurs médisances.

e) Par ordonnance pénale du 20 février 2024, le Ministère public a condamné, en application des articles 41 et 173 CP, E.________ à 30 jours-amende à 30 francs (soit 900 francs au total), sans sursis, et aux frais de la cause, arrêtés à 300 francs, tout en renonçant à révoquer le sursis de quatre ans prononcé le 3 novembre 2021 par le Ministère public dans une autre cause. Les faits de la prévention étaient libellés comme suit :

«A W.________, rue du [bbb], entre le 15 juillet 2023 et le 24 juillet 2023, vers 16h13, E.________ a porté atteinte à l’honneur de l’entreprise A.________ SARL, postant un commentaire sur Google Maps stipulant que ladite entreprise ne se souciait pas de la sécurité de ses clients, tout en traitant C.________ de margoulin, portant ainsi atteinte à la considération qu’il a de sa propre personne».

C.Le 20 février 2024 également, la procureure a rendu en faveur de D.________ une ordonnance de non-entrée en matière sur la plainte du 25 juillet 2023 en tant qu’elle concernait cette prévenue, laissant les frais à la charge de l’État et disant qu’il n’y avait pas lieu d’octroyer une indemnité fondée sur l’article 429 CPP. En substance, la procureure a considéré qu’il ressortait de l’audition de l’intéressée que c’était son ami E.________ qui avait publié l’avis litigieux depuis le compte de D.________, car il n’avait lui-même plus accès à son propre compte. E.________ avait confirmé les dires de D.________ et admis les faits qui lui étaient reprochés. Il était ainsi déféré lui-même séparément par ordonnance pénale du même jour et, «[e]n conséquence, comme il ne p[ouvai]t rien être reproché à la prévenue, il n’y a[vait] pas lieu de donner suite à la présente procédure».

D.Le 4 mars 2024, C.________, pour A.________ Sàrl, adresse au Ministère public un courrier dont l’intitulé porte la double rubrique :

-opposition à l’ordonnance pénale du 20.02.2024 contre E.________

-le cas échéant, recours à transmettre à l’Autorité de recours en matière pénale pour D.________».

En substance, il relève que l’ordonnance pénale délivrée contre E.________ ne dit rien au sujet «de l’ordre qui doit être imparti au coupable – voire aux coupables – d’effacer immédiatement du profil professionnel de [s]on entreprise sur Google le commentaire diffamatoire, qui continue d’être en ligne en dépit du fait que l’auteur, voire les auteurs, ont été reconnus coupables». Il indique ne pas être en mesure d’intervenir personnellement auprès de Google pour obtenir l’effacement du commentaire, même en ayant à disposition une décision pénale constatant le délit de diffamation, alors que le ou les coupables peuvent le faire tout simplement à partir de leur propre profil Google. Par ailleurs, un autre aspect du litige le «laisse perplexe», à savoir le sort réservé à D.________, propriétaire de la voiture sur laquelle elle prétend, avec son ami E.________, que lui-même aurait monté des pneus défectueux, en les vendant pour neufs. D.________ est titulaire du compte Google utilisé pour le diffamer et le calomnier, de même que son entreprise. Selon la recourante, le sort des deux prévenus ne peut être scindé et ils doivent être poursuivis ensemble, même si D.________ se défend d’être coupable en disant qu’elle se serait limitée à mettre à disposition de E.________ son compte Google. Il est en effet «parfaitement illogique» de reprocher au seul E.________ «des délits qui ont été commisensemble, à la rigueur en tant que complice». D.________ a assumé les propos diffamatoires et calomnieux de son compagnon, d’autant plus que la voiture lui appartient. Elle a admis que son compte soit utilisé pour diffuser des propos malveillants, en le traitant de «margoulin» et d’avoir agi au détriment des intérêts et de la sécurité de son client. Le commentaire calomnieux, toujours en ligne, a été vu 519 fois au 3 mars 2024. Il en résulte des dégâts d’image et un dommage commercial qui continuent, au détriment de l’entreprise. Il convient donc d’impartir aux deux prévenus, sous la menace de l’article 292 CP, un ordre formel pour effacer immédiatement le commentaire. Le Ministère public étant la seule autorité susceptible d’impartir cet ordre, le représentant de la recourante se dit surpris de constater que cela n’a pas encore été fait. En conclusion, il demande à la procureure de traiter son écrit comme une opposition à l’ordonnance pénale en ce qui concerne E.________ et une «reconsidération de l’ordonnance de non-entrée en matière concernant D.________, voire à un recours à faire suivre auprès de l’Autorité de recours en matière pénale, si cette manière de procéder ne devait pas être retenue». La recourante prend en outre des conclusions formelles tendant à l’effacement immédiat du commentaire diffamatoire et calomnieux et à la condamnation des prévenus au paiement d’un montant à déterminer comme tort moral.

E.Le 12 mars 2024, la procureure a indiqué que contrairement à son premier avis, le recours ne paraissait pas tardif mais qu’il était mal fondé, puisque la prévenue avait été mise hors de cause par les aveux de l’autre prévenu, soit E.________. Le Ministère public concluait ainsi au rejet du recours.

F.Le 2 avril 2024, C.________ s’est encore prononcé.

G.Le recours a été soumis à D.________, par courrier recommandé qu’elle n’a pas retiré, suivi d’un courrier ordinaire auquel elle n’a pas réagi dans les 10 jours dès l’échéance du délai de garde du précédent courrier.

C O N S I DÉR A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, en tant qu’il s’en prend à la décision de non-entrée en matière rendue en faveur de D.________, mais non en tant qu’il fait opposition à l’ordonnance pénale délivrée contre E.________ qui n’est pas – indépendamment même de la possibilité pour C.________ de s’opposer à dite ordonnance pénale, qui est désormais reconnue à la partie plaignante (art. 354 al. 1 let. abisCPP, entré en vigueur au 01.01.2024) – de la compétence de l’Autorité de céans. L’article 354 al. 1 CPP prévoit en effet que l’opposition à l’ordonnance pénale intervient auprès du Ministère public, lequel suit ensuite la procédure de l’article 355 CPP.

2.L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3.a) Conformément à l'article310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.

b) Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adagein dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher (arrêt du TF du21.02.2023 [6B_1177/2022]cons. 2.1). L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principein dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable.L’appréciation juridique des faits doit être effectuée sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt du TF du17.04.2023 [6B_764/2022]cons. 5.3). Lanon-entrée en matière pour des motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2eéd., n. 6 ad art. 310).

4.Le caractère diffamatoire de la publication litigieuse n’est pas contesté (en particulier le qualificatif de «margoulin») et la question se pose bien plus de savoir si une infraction peut être envisagée dans le fait, en particulier, pour D.________ de maintenir la publication litigieuse sur le compte Google Maps de la recourante, alors qu’elle serait en mesure de la supprimer depuis son propre compte et que le commentaire incriminé apparaît expressément comme provenant d’elle. Il ressort du dossier qu’au jour où la décision de non-entrée en matière a été rendue, l’avis litigieux – et considéré comme diffamatoire dans l’ordonnance pénale rendue contre E.________ – figurait toujours sur le profil de D.________. S’il est vrai que celle-ci doit être reconnue comme n’étant pas l’auteur immédiate du commentaire, puisqu’il est admis que cet auteur est E.________, elle a bien mis à disposition de son compagnon son profil, lui permettant ainsi de publier ledit commentaire. S’il n’est pas certain qu’elle ait participé à sa rédaction, on doit considérer à tout le moins que, dès son audition du 15 septembre 2023, la prévenue a assumé le maintien du commentaire sur Google Maps. Il n’est pas contesté que D.________ serait en mesure de retirer le commentaire, mais qu’elle ne souhaitait le faire disparaître que pour autant que la plainte contre elle-même et son compagnon soit retirée. Ce faisant, elle a admis avec conscience et volonté que son compte soit utilisé, respectivement continue à être utilisé pour commettre une infraction pénale. Or la jurisprudence admet qu’il existe pour le titulaire de mur Facebook – cela vautmutatis mutandispour le titulaire du profil employé ici – une responsabilité pénale pour les contenus problématiques qui sont publiés, non pas systématiquement, mais à tout le moins dès le moment où le titulaire est avisé du contenu problématique.Selon cette jurisprudence, on peut attendre de ce titulaire, lorsque les commentaires problématiques lui sont effectivement signalés (et qui plus est dans le contexte d’une dénonciation pénale), qu’il prenne les mesures nécessaires pour les éliminer de son compte – sauf à courir le risque d’être considéré comme complice, voire co-auteur, des commentaires en question s’il devait les laisser figurer sur sa page (arrêt de la Cour pénale du 07.09.2021 [CPEN.2021.9] cons. 6.4, qui se réfère à l’arrêt du TF du02.05.2008 [6B_645/2007]). En faisant dépendre la suppression d’un commentaire attentatoire à l’honneur d’un plaignant du fait que ce dernier retire sa plainte contre un autre prévenu ou contre elle-même, la prévenue maintient un état de fait qui viole la loi alors qu’elle en a été avisée. La situation du point de vue pénal devient en effet différente lorsque le titulaire du compte prêté a effectivement connaissance de la présence d’un contenu illégal sur son profil. On ne peut d’emblée partir de l’idée qu’aucune infraction n’aurait été commise ou serait toujours commise par D.________. Une décision de non-entrée en matière ne pouvait donc entrer en ligne de compte, le délit étant bien à ce jour continu et dépendant de la volonté de D.________. La décision de non-entrée en matière doit ainsi être annulée et le dossier renvoyé au Ministère public pour suite utile.

5.S’agissant des conclusions de la recourante tendant à ce que soit imparti aux prévenus, et spécialement à D.________ qui a la disposition du commentaire publié sous son nom, un délai pour effacer le contenu litigieux, on observera qu’elles ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité de recours en matière pénale, aucune décision (en particulier un refus) n’ayant été rendue par le Ministère public. Cela étant, on observera que le Ministère public, sollicité à plusieurs reprises par le plaignant, aurait dû se prononcer dans une décision – soit positive par un ordre donné aux prévenus, soit négative par un refus –, décision alors susceptible de recours au sens de l’article 393 al. 1 let. a CPP. Le Ministère public n’ayant pas statué, on pourrait y voir un déni de justice, mais la question peut rester ouverte, sachant que la procureure sera invitée, au moment de reprendre le dossier, à se prononcer également sur cette requête de la recourante.

6.Vu ce qui précède, le recours doit être admis. Les frais de la cause, avancés à hauteur de 700 francs par la recourante, resteront à la charge de l’État. À mesure que la recourante a agi sans mandataire, il n’y a pas lieu à dépens.

Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale

1.Admet le recours, au sens des considérants, annule la décision de non-entrée en matière du 20 février 2024 et renvoie la cause au Ministère public pour suivre en cause, y compris en lien avec la demande d’effacement du commentaire litigieux.

2.Arrête les frais du présent arrêt à 700 francs, montant avancé par la recourante, et les laisse à la charge de l’État.

3.Invite le greffe du Tribunal cantonal à rembourser à la recourante le montant de 700 francs qu’elle a avancé.

4.N’alloue pas de dépens.

5.Notifie le présent arrêt à A.________ Sàrl, agissant par C.________, à Z.________, à D.________, à W.________, et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.4039).

Neuchâtel, le 21 mai 2024