ARMC.2019.48

A.Une procédure ordinaire en paiement oppose depuis le 10 janvier 2018 Y.________, demanderesse, à X.________, défendeur, la première réclamant au second le versement de 284'599.75 francs, plus intérêts.

B.Dans le cadre de cette procédure, Y.________ a demandé l’audition, en qualité de témoin, de Me A.________, avocat de la société B.________ SA et d’une autre société, ceci en preuve de différents allégués, soit l’existence d’autres procédures et la quérulence du défendeur, la témérité du même, le fait que le même était parfaitement renseigné et ceux que le même avait reçu un jugement du 30 septembre 2013 et qu’une société avait subi un dommage.

C.Cette preuve a été admise par le tribunal civil, par ordonnance du 31 janvier 2019, pour autant que le témoin soit délié du secret professionnel. Le défendeur n’a pas déposé de recours contre cette décision. Le 3 avril 2019, le tribunal civil a informé les parties du fait que Me A.________ avait été délié du secret professionnel par les deux sociétés mandantes. Une audience a été fixée au 16 mai 2019, notamment pour l’audition de Me A.________.

D.Par une requête adressée le 17 avril 2019 au tribunal civil, le défendeur a demandé que le témoignage soit annulé.

E.Le 25 avril 2019, le tribunal civil a confirmé la tenue de l’audience du 16 mai 2019 pour l’audition de Me A.________, rappelant que son audition avait été admise sans réserve dans l’ordonnance de preuves du 31 janvier 2019. Il a en outre admis l’audition d’une autre personne, demandée par le défendeur et acceptée par la demanderesse, le courrier du 25 avril 2019 valant ordonnance de preuve complémentaire à ce sujet.

F.Le 7 mai 2019, le défendeur déclare recourir contre la« décision »du 25 avril 2019, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif et à ce que l’audition de Me A.________ soit refusée, avec suite de frais et dépens. Il soutient qu’il subirait un préjudice irréparable si Me A.________ était entendu. S’il n’a pas réagi tout de suite à l’ordonnance de preuve du 31 janvier 2019, c’est« parce qu’il lui semblait évident que la société B.________ SA, respectivement [l’autre société concernée] ne pouvait pas délier du secret professionnel son propre représentant »et que, par ailleurs,« il [lui] apparaissait qu’il ne pouvait y avoir de sens de permettre au mandataire d’une société de témoigner en faveur de son propre client ». Me A.________ est avocat ou co-mandataire de la société B.________ SA dans plusieurs procédures opposant le recourant à diverses sociétés du groupe. A ce titre, il est lié par le secret professionnel. Une ordonnance de preuve peut être modifiée en tout temps (art. 154 CPC). Dès lors, il n’est pas indispensable de déposer un recours contre une telle ordonnance, pour la faire modifier. En déliant son mandataire du secret, la demanderesse vise à faire entendre son propre mandataire pour accabler le recourant. Il s’agirait d’un témoin d’immoralité, notion inconnue du droit civil. L’admission d’un tel témoignage se heurte à plusieurs principes. La crédibilité du témoin est nulle, dans la mesure où l’on ne peut pas attendre d’un avocat qu’il témoigne contre son client, vu son devoir de fidélité. L’audition envisagée équivaut à entendre la partie elle-même, sous la forme déguisée du témoignage. Les allégués que le témoignage devrait prouver ne sont pas pertinents. Le témoignage n’est ni adéquat, ni nécessaire. Les allégués pourraient être prouvés par d’autres moyens.

G.Il a été renoncé à notifier le recours à l’adverse partie.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes légales, le recours est recevable à ce titre (art.321 al. 2 CPC).

2.L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).

3.a) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration de preuves (cf.Jeandin, in : CR CPC, 2èmeéd., n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC - ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art.319 let. b ch. 2 CPC).

b)La notion de préjudice difficilement réparable de l'article319 let. b ch. 2 CPCvise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 et 22a ad art. 319, avec les références).Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Sörensen, in : CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC).Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO Kommentar, 2èmeédition, n. 14 ad art. 319 CPC ;Reich, in : Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ;ATF 134 III 188cons. 2.1 et c. 2.2).

c) L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984 ;Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC ;Hasenbähler, in : Kommentar zur ZPO,

n. 25 ad art. 154 CPC ;Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéraldu 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ;Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC).Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres exemples, la doctrine mentionne également les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). La doctrine admet en outre que l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, op. cit.,

p. 298;Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Un risque de préjudice difficilement réparable existe quand le juge refuse d’administrer une preuve qui pourrait disparaître en cours de procédure, par exemple l’audition d’un témoin mourant ou la production de pièces qui risquent d’être détruites (Jeandin, op. cit., n. 22b ad art. 319).Comme exemples de cas où un préjudice ne peut pas être réparé par un jugement favorable sur le fond, un auteur mentionne celui de l’administration d’une preuve portant atteinte à des droits absolus, comme la réputation, la propriété et le droit à la sphère privée, ainsi que celui d’une expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin, op. cit., n. 22a ad art. 319).

d) Le recours doit être motivé (art.321 CPC). Les exigences de motivation sont les mêmes qu’en ce qui concerne l’appel (Jeandin, op. cit., n. 4 ad art. 321). Cela signifie que le recourant a le fardeau d’expliquer les motifs pour lesquels le jugement doit être annulé ou modifié (idem, n. 3 ad art. 311). S’agissant du préjudice difficilement réparable, il incombe au recourant d’établir que sa situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la décision entreprise était mise en œuvre (idem, n. 22a ad art. 319).

e) En l’espèce, le recourant n’explique pas en quoi la décision entreprise risquerait de lui causer un préjudice difficilement réparable. Le défaut de motivation sur ce point entraîne déjà l’irrecevabilité du recours, le devoir d’interpellation du juge prévu par l’article 56 CPC ne pouvant pas entrer en ligne de compte pour permettre au recourant de remédier après coup aux déficiences d’un mémoire de recours menant à l’irrecevabilité (art.321 CPCetJeandin, op. cit., n. 3c ad art. 311).

f) Au surplus, l’admission, par le tribunal civil, de l’audition de Me A.________ en qualité de témoin ne risque pas de causer au recourant un préjudice difficilement réparable, au sens rappelé plus haut. Aucune des hypothèses dans lesquelles le risque d’un tel préjudice pourrait exister n’est ici réalisée. On ne voit pas en quoi la preuve serait illicite (cf., sur cette question,ATF 136 III 296). Rien ne permet de retenir, au vu du dossier, que l’avocat concerné aurait refusé de témoigner en invoquant son secret professionnel ou des règles déontologiques (l’avocat est libre de refuser de divulguer des faits dont il a eu connaissance dans le cadre de son mandat, même quand il est formellement délié du secret). Il appartiendra au tribunal civil d’apprécier la pertinence des allégués en preuve desquels le témoignage litigieux a été demandé, ainsi que celle des déclarations du témoin. Le recourant conserve la possibilité de critiquer l’administration des preuves dans le cadre d’un éventuel appel contre le jugement à venir. Par ailleurs, la mise en œuvre de l’audition contestée ne sera pas difficile, ni longue (une audience est fixée au 16 mai 2019), ni coûteuse, ni de nature à entraîner des inconvénients juridiques ou de fait pour le recourant. En outre, la situation du recourant ne peut pas être péjorée de manière significative par la décision entreprise. On se trouve donc typiquement dans une situation dans laquelle il n’existe pas de préjudice difficilement réparable et où le principe général s’applique, selon lequel les parties ne peuvent pas se plaindre en procédure de recours, au sens des articles 319 ss CPC,d'une violation des dispositions en matière de preuves. Faute de préjudice difficilement réparable, le recours doit être déclaré irrecevable.

g) Ce qui précède dispense d’examiner si, une ordonnance de preuve pouvant être modifiée en tout temps, jusqu’à ce que la cause soit jugée (art. 154 CPC etSchweizer, CR CPC, 2èmeéd., n. 12 ad art. 154), une partie peut véritablement, sans abus de droit, la remettre en cause en s’affranchissement des règles sur les délais de recours et par une simple requête ultérieure, obligeant le juge à statuer à nouveau sur le même sujet. Il n’est pas nécessaire d’examiner non plus si la décision entreprise constituait effectivement une nouvelle décision, susceptible de recours, au sujet du témoignage litigieux, ce dont on pourrait aussi discuter.

4.Le recours doit être déclaré irrecevable. Il l’est de manière suffisamment manifeste pour qu’il puisse être renoncé à sa notification à l’adverse partie (art. 322 al. 1 CPC). Comme il est statué sur le fond, la requête d’effet suspensif est sans objet. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant (art. 106 CPC). Il n’y a pas lieu à octroi de dépens, l’intimée n’ayant pas été appelée à procéder.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.Déclare le recours irrecevable.

2.Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge du recourant.

3.Dit qu’il n’y a pas lieu à octroi de dépens.

Neuchâtel, le 9 mai 2019

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;

b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du tribunal.

1Le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance de recours dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).

2Le délai est de dix jours pour les décisions prises en procédure sommaire et les ordonnances d'instruction, à moins que la loi n'en dispose autrement.

3La décision ou l'ordonnance attaquée doit être jointe au dossier, pour autant qu'elle soit en mains du recourant.

4Le recours pour retard injustifié peut être formé en tout temps.