MKGE 9 Nr. 84

Nr. 84 140 notion de > au sens de cette disposition; solidarité; elle peut être prononcée malgré le silence de la lo i (cons. 6). Ricorso per cassazione; violazione della legge penale secondo l'art. 188 cpv. l n. l OGPPM: costituisce violazione la mancanza dell'autorizzazione per reati per i quali e necessaria (cons. la). Perseguimento penale di funzionari ebe sottostanno alia giurisdizione penale militare (art. 13 cpv. 2 LResp.): per i procedimenti penali militari con- tro guardie delle fortificazione son o applicabili esclusivamente le disposizioni del CPM e deii'OGPPM (in particolare senza l'autorizzazione preliminare prevista dall'art. 15 cpv. l LResp.) (cons. lb). Imposizione di spese in caso di assoluzione (art. 163 cpv. 2 OGPPM): concetto di atteggiamento reprensibile secondo questa disposizione; responsabilità solidale; puô essere ordinata anche se la legge e silente in m eri to. Aus den Erwagungen: l.- a) Die Beschwerdeführer Adj Uof M. und Gfr Z. verlangen Kassa- tion des Urteils mit der Begründung, die ihnen zur Last gelegten Straftaten seien Ermachtigungsdelikte, und da esan einer Ermachtigung fehle, ha be sie das Divisionsgericht nicht bestrafen dürfen. Sie stützen sich auf die Kassa- tionsgründe des Art. 188 Abs. l Ziff. l, 3 und 5 und haben den angeblichen Mangel bei Behandlung der Vorfragen gerügt. Das Gericht war an sich zur Beurteilung der Straftaten sachlich zustandig. Die Beschwerdeführer bestrei- ten nicht, dass sie dem Militarstrafrecht und damit der militarischen Gerichtsbarkeit unterstehen (Art. 2 Ziff. 6 MStG). Die Rüge, das Gericht habe seine sachliche Zustandigkeit zu Unrecht bejaht, geht somit fehl. Der Umstand, dass es allenfalls an einer Ermachtigung fehlte, andert nichts an der sachlichen Zustandigkeit. Dagegen kõnnen sich die Beschwerdeführer über eine Verletzung des Strafgesetzes beklagen. Zwar ist von der Ermãchti- gung nicht im Militãrstrafgesetz, sondern im V erantwortlichkeitsgesetz di e Rede. Der Begriff des > gemãss Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO darfaber nicht eng gefasst werden (vgl. MKGE 6, N r. 39; Haefliger, Komm. MStGO, N. 2 zu Art. 188). Wie es eine Verletzung des Strafgesetzes darstellt, wenn der Richter ein Antragsdelikt beurteilt, obschon esan einem Strafan- trag fehlt, so liegt eine solche Verletzung des Gesetzes auch dann vor, wenn . er bei fehlender Ermãchtigung ein Ermachtigungsdelikt beurteilt. Die Beschwerdeführer stützen sich demnach mit Recht auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO.

b) Art. 13 Abs. l VG bestimmt: >

141 Nr. 84 Zu diesen > gehõrt bereits Art. 15 VG, welcher die Ermãchtigung des EJPD für die Durchführung der Strafverfolgung vorsieht. Art. 13 VG bestimmt alsdann in Abs. 2, dass aufBeamte, welche der Mili- tãrgerichtsbarkeit unterstehen, die Bestimmungen des MStG und der MStGO anzuwenden seien. Heisst das nun, dass auf solche Beamte die in Art. 13 Abs. l VG genannten > nicht anwendbar sind, also auch nicht j ene über die Ermãchtigung, sondern ausnahmslosjene des MStG und der MStGO, welche eine Ermãchtigung des EJPD nicht vorsehen? Die Frage muss unter Beizug von Art. 15 VG entschieden werden. Nach dessen erstem Absatz muss für die Durchführung einer Strafverfolgung gegen Beamte wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tãtigkeit oder Stellung beziehen - ausgenommen V erkehrsdelikte -, di e Ermãchtigung des EJPD eingeholt werden. Dann folgt unmittelbar im Absatz 2 die Anordnung darüber, wer die Ermãchtigung einzuholen hat, nãmlich die kantonalen Strafverfolgungsbehõrden, bei denen solche Fãlle angezeigt werden. Für die Organe der Militãrgerichtsbarkeit wird eine analoge Pflicht nicht vorgesehen. Der Text zeigt, dass der Gesetzgeber hier n ur an Strafverfahren vor den kantonalen Gerichten gedacht hat. Das wird durch eine zweite Vor- schrift bestãtigt: wird die Ermãchtigung verweigert, so kann- neben dem durch die strafbare Handlung Verletzten - der õffentliche Anklãger des Begehungskantons Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Vom Auditor oder allenfalls vom Oberauditor ist nicht die Rede. Nimmt manan, dass die Ermãchtigung des EJPD auch für ein Militãr- strafverfahren erforderlich ist, so fehlt es im Gesetz an einer Bestimmung, wer in diesem Fali die Ermãchtigung einzuholen habe und wer gegen eine Verweigerung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist. Diese Lük- ken kõnnten freilich durch eine analoge Anwendung der einschlãgigen Vor- schriften geschlossen werden. Die doppelte Lücke, m.a.W. das võllige Übergehen der Organe der Militãrgerichtsbarkeit, ist aber auffallend, und es darf nicht übersehen werden, dass diese Lücken n ur entstehen, wenn man annimmt, auch Militãrstrafverfahren seien ermãchtigungsbedürftig. Legt man dagegen das Gesetz so aus, dass keine Lücken entstehen, so bedeutet Art. 13 Abs. 2 VG, dass für Militãrstrafverfahren ausschliesslich die Vor- schriften des MStG und der MStGO anwendbar sind, also ohne die durch eine besondere bundesrechtliche Vorschrift verlangte Ermãchtigung des EJPD. Der Wortlaut des Gesetzes und die von ihm getroffene Regelung hin- sichtlich Einholung der Ermãchtigung und Anfechtung einer Verweigerung sprechen für diese Lõsung. Sie ist auch sachlich begründet. In der Botschaft zum VG führt der Bun- desrat aus, die Ermãchtigung werde im Interesse eines reibungslosen Ganges

Nr. 84 142 der Verwaltung verlangt; dieses Interesse erfordere es, den Beamten vor trõ- lerischen Stõrungen und Behinderungen zu schützen (vgl. BB l 1956 I 1398). Dieser Zweck wird bei Militãrstrafverfahren bereits dadurch erreicht, dass eine vorlãufige Beweisaufnahme oder eine Voruntersuchung n ur auf Befehl der in Art. 110 MStGO genannten Kommandanten bzw. durch das EMD erõffnet werden kann. Es sin d regelmãssigjene Stellen, welche e ben für einen geordneten Dienstbetrieb verantwortlich sind; im vorliegenden Fall war es der Kommandant des Festungskreises 3. In allen Fãllen sind es Dienst- oder Amtsstellen des Bundes, welche ein Militãrstrafverfahren einleiten lassen. Dank dieser Regelung kõnnen die zustãndigen Dienst- und Amtsstellen des Bundes verhindern, dass der Dienstbetrieb durch trõlerische Strafverfahren gestõrt o d er behindert wird. Eine sachliche N otwendigkeit, noch zusãtzlich eine Ermãchtigung des EJPD einzuholen, besteht nicht. Das Gegenteil hãtte u.a. zur Folge, dass sogar das EMD selbst eine Voruntersuchung nur veran- lassen kõnnte, wenn das EJPD dazu die Ermãchtigung gibt, eine Regelung, welcher im Hinblick auf den Zweck der Ermãchtigungjede innere Berechti- gung abgehen würde. Es ist daher auch sachlich begründet, die Militãrstraf- verfahren von der Ermãchtigungsbedürftigkeit des Art. 15 VG auszunehmen und festzustellen, dass eine solche Ermãchtigung gestützt auf Art. 13 Abs. 2 VG nicht nõtig ist. Das Urteil des Divisionsgerichts ist demnach in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. 6.- ... N ach Art. 163 Abs. 2 MStGO kõnnen d em Freigesprochenen di e Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er das Verfahren durch ein ver- werfliches Verhalten verursacht hat. Auch wenn die abweichende Formulie- rung des Art. 122ter MStGO, auf die d er Beschwerdeführer hinweist, beachtet wird, besteht nicht Anlass, den Begriff des verwerflichen Verhaltens eng aus- zulegen. Der Gesetzgeber versteht darunter ein Verhalten, das zwar nicht strafbar a b er zu missbilligen ist. N ach d er Rechtslehre wird meistens ein ver- werfliches V erhalten anzunehmen sein, wenn disziplinarisch bestraft werden. muss (Haefliger, a.a.O. N l zu Art. 122bis). Im zu beurteilenden Fall konnte zwar wegen Verjãhrung keine Disziplinarstrafe ausgesprochen werden, doch durfte das Divisionsgericht mit sachlichen Gründen annehmen, das sorglose Vorgehen des Wm D. stelle im Sinne eines bloss prozessualen Verschuldens ein verwerfliches V erhalten da r. Da d em Divisionsgericht beim Kostenent- scheid allgernein ein gewisser Spielraum des Ermessens zu belassen ist, besteht für das Militãrkassationsgericht kein Anlass, einzugreifen, obschon die These des Beschwerdeführers, sein Verhalten kõnne nicht als geradezu verwerflich bezeichnet werden, nicht von vornherein abwegig ist. V erletzte das Divisionsgericht mit der Annahme eines verwerflichen V erhaltens keine V erfahrensvorschriften, so liegt auch kein Kassationsgrund darin, dass de m

143 Nr. 84, 85 Beschwerdeführer von den gesamten, den Betrag von Fr. 10000.- überstei- genden Kosten ein verhãltnismãssig geringer Anteil von F r. 463.90 überbun- den wurde; diese Aufteilung liegt innerhalb des weiten Ermessensspiel- raums, der dem Divisionsgericht zusteht (MKGE 6 Nr. 84 Erw. 2). Haben mehrere Angeklagte Kosten zu tragen, so bestimmt das Gesetz nicht aus- drücklich, o b solidarische Haftbarkeit ausgesprochen werden kann, doch hat die Rechtsprechung die Gesetzeslücke in dem Sinn geschlossen, dass die Anordnung der Solidarhaft zulãssig ist, wenn die mehreren Angeklagten die Tat gemeinsam begangen haben (MKGE 6 N r. 84, 1973 N r. 30). 7.- ... (29. Januar 1976, M., D. und Z. e. DG 9A) 85. Questions de fai tet de droit en matiere de responsabilité restreinte au sens de l'art. 11 CPM: libre appréciation de l'expertise médicale par le juge du fond; exigences quant aux considérants du jugement, lorsque celui-ci s'écarte des conclusions de l'expert. Tat- und Rechtsfrage bei verminderter Zurechnungsfãhigkeit im Sinne von Art. 11 MStG: freie Würdigung von ãrztlichen Gutachten durch den Sachrichter; Anforderungen an die Urteilsgründe im FaHe des Abweichens von den Folgerungen des Gutachters. Questione di fatto e di diritto in relazione alia scemata responsabilità secondo l'art. 11 CPM: libero apprezzamento di una perizia medica da parte del giudice di merito; esigenze riguardanti la motivazione quando la sentenza si scosta dalle conclusioni peritali. Extrait des motifs: 2.- Aux termes de l'article 11 CPM, le juge atténue librement la peine (art. 47) si, par sui te d'un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience, ou par suite d'un développement mental incomplet, le délinquant, au moment d'agir, ne possédait pas pleinement la faculté d'apprécier le caractere illicite de son acte ou de se déterminer d'apres cette appréciation. Le juge détermine si la responsabilité de l'accusé est entiere ou, au con- traire, restreinte en interprétant librement les preuves (Haefliger, ad art. 158 al. l OJPPM, no l, p. 188). Il peut s'écarter en cela de l'opinion des experts (cf. ATF du 21.1.1955, RO 81 IV l cons. l), à la condition d'exposer soigneu- sement (>: ATMC 8 no 44 cons. 3b) les raisons qui l'y amenent. C'est une question de fait, que le tribunal de division tranche souveraine- ment, sous réserve d'arbitraire, que de savoir si le délinquant présente un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience ou bien encore un déve-

Nr. 85, 86 144 loppement mental incomplet. Ressortit en revanche au droit la question de l'effet de telles anomalies sur la responsabilité (ATMC G., du 26.1.1973, cons. 3; ATMC 4 no 70, cons. D). 3.- ... (18 mars 1976, D. e. TD 10A) 86. Bedingter Strafvollzug (Art. 32 Ziff. l MStG); Voraussage: die günstige Prognose muss sich auf die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsord- nung erstrecken. Sursis (art. 32, eh. 1er CPM); prévision: le pronostic d'amendement favo- rable doit s'étendre à tout l'ordre juridique protégé par des dispositions péna- les. Sospensione condizionale della pena (art. 32 n. l CPM); previsioni: la pro- gnosi favorevole deve riferirsi a tutto l'ordinamento giuridico comportante sanzioni penali. Aus den Erwãgungen: 3.- W as die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs anbelangt, so hat das Divisionsgericht diese Rechtswohltat verweigert, da es der Beschwerde- führer auch für die Zukunft abgelehnt hat, eine UOS zu absolvieren, und daher keine günstige Prognose im Sinne von Art. 32 Ziff. l MStG gestellt wer- den kõnne. Dieser Argumentation halten der amtliche Verteidiger und auch der Auditor entgegen, dass der Beschwerdeführer offensichtlich für die Ausbil- dung zum Unteroffizier ungeeignet sei und daher nie hatte zur Ausbildung als Korporal vorgeschlagen werden sollen. Die vom Divisionsgericht bereits angeordnete Überweisung der Akten an die Abteilung für Infanterie zur Überprüfung der Frage der Weiterausbildung werde ohne Zweifel dazu füh- ren, dass Fk B. von der Liste der Uof-Kandidaten gestrichen werde. Wenn der Beschwerdeführer somit nicht nochmals zur UOS aufgeboten werde, kõnne ihm ohne Bedenken eine günstige Prognose im Sinne von Art. 32 MStG gestellt werden. Der bedingte Strafvollzug kann gemãss Art. 32 MStG gewahrt werden, wenn eine Freiheitsstrafe von weniger als 18 Monaten vorliegt und wenn Vorleben, Charakter und dienstliche Führung erwarten lassen, er werde sich dadurch von weiteren V erbrechen oder V ergehen abhalten lassen. Die günstige Prognose muss sich nicht nur auf gleiche oder ahnliche Delikte, sondern auf die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung erstrecken (MKGE 9 Nr. 77; 9 Nr. 29; 9 Nr. 17; 2.6.72 i.S. Z.; BGE 91 IV 59), auch in besonderen Situationen (MKGE 8 Nr. 6). Wer aber, wie der