MKGE 9 Nr. 68

107 Nr. 68 Le refus de servir (Art. 81, eh. 1er, 1er al. CPM) est un cas partieulier de la désobéissance (art. 61 CPM). Se rend coupable de refus de servir, eelui qui refuse par do l éventuell'obli- gation générale de faire le serviee, laquelle englobe la prestation de serviee déterminée refusée, elle, intentionnellement. Erreur de droit (art. 17 CPM) admise arbitrairement par le tribunal de division; conséquenees juridiques. D rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM) e un easo speeiale di disobbe- dienza (art. 61 CPM). Chi rifiuta con dolo eventuale la prestazione speeiale di servizio ebe eoin- volge anche quella dell'obbligo generale di servire commette rifiuto del servi- zio. Aeeertamento arbitrario del tribunale di divisione ebe il eondannato aveva agito con errore di diritto; eonseguenze di diritto. Aus den Erwãgungen:

l. - Die Kassationsbeschwerde ist rechtzeitig angemeldet und fristge- mãss begründet worden. Gegenstand der Kassationsbeschwerde ist zunãchst die Frage, o b der zur Beurteilung stehende Tatbestand nicht als U ngehorsam (Art. 61 MStG) hãtte qualifiziert werden sollen. Der Auditor ist hier der Auffassung, dass sich der grundsãtzlich dienstwillige Angeklagte durch sein e W eigerung, eine Pistole zu fassen und an der Schiessausbildung teilzunehmen, des Ungehorsams gemãss Art. 61 Ziff. l MStG schuldig gemacht habe. Objektiv unterscheiden sich Dienstverweigerung und Ungehorsam, die zueinander im V erhãltnis unechter Gesetzeskonkurrenz infolge Spezialitãt stehen, durch d en Inhalt d er zu ihrem Tatbestand gehõrenden Aufforderung. Die Dienstverweigerung wird umschrieben als Nichtbefolgung eines Aufgebots in der Absicht, sich der Dienst- oder Stellungspflicht zu entziehen (Art. 81 MStG), der Ungehorsam als Nichtgehorchen einem Befehl in Dienstsachen (Art. 61 MStG). Gemãss Lehre (Comtesse, Komm. zu Art. 61 MStG N. 10 b und zu Art. 81 N. l) und Praxis (MKGE 8 N r. 40) ist die Dienst- verweigerung ein Sonderfall des Ungehorsams. Liegen die Tatbestands- merkmale der Dienstverweigerung vor, so geht dieser Spezialtatbestand der Anwendung des allgemeineren Tatbestands des Ungehorsams vor. In d em zu beurteilenden Fali steht zunãchst das Nichtbefolgen eines Ein- zelbefehls in Dienstsachen zur Diskussion. Der Angeklagte hat sich gewei- gert, eine Pistole zu fassen. Die Weigerung umfasste indessen nicht bloss einen konkreten Einzelbefehl in Dienstsachen, sondern schloss unbestritte- nermassen die generelle Weigerung ein, an der Schiessausbildung teilzuneh- men. W er a b er zu bewaffnetem Dienst eingeteilt ist un d geradezu die Waffenausbildung ablehnt, verweigert damit im Endeffekt den Dienst, denn

Nr. 68 108 di e Art d er Dienstleistung hat nicht d er W ehrmann zu wahlen. D er Dienst nãmlich ist nicht in beliebigem Umfang, sondern nach den gesetzlichen Vor- schriften und Anforderungen zu leisten. W er somit auch nur einen Teil der ihm auferlegten Dienstpflichten beharrlich ablehnt und damit seine vor- zeitige Entlassung aus d em Dienst in Kauf nimmt, entzieht si eh letztlich d er Dienstpflicht. Er negiert, zumindest mit Eventualabsicht (die bei Absichtsde- likten hinreicht, BGE 74 IV 47), die hinter der abgelehnten besondern Dienstpflicht stehende generelle Pflicht zur Dienstleistung und macht sich daher d er Dienstverweigerung schuldig (U rteil MK G vom 28.11. 7 4 i.S. P. mit V erweisungen). Wie di e Vorinstanz verbindlich feststellt, richtete si eh d er Widerstand des Angeklagten letztlich nicht gegen den Befehl des Schulkdt, sondern gegen die Schiesspflicht schlechthin. Ihre rechtliche Schlussfolgerung, wonach sich der Angeklagte dadurch der Dienstverweigerung schuldig gemacht habe, steht im Einklang mit d em Gesetz und d er o ben dargelegten Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts. Dader Angeklagte nach den unangefochtenen Feststellungen des Divisionsgerichts überdies aus ethischen Gründen und in schwerer Gewissensnot handelte, wurde er zu Recht der privilegierten Dienstverweigerung gemãss Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig gesprochen .... 2.- Der Beschwerdeführer rügt sodann, die Vorinstanz habe dem Ange- klagten zu Unrecht Rechtsirrtum zugebilligt; si e sei auf Grund willkürlicher Beweiswürdigung z u dieser Annahme gelangt, zumindest würden aber keine > für einen Rechtsirrtum vorliegen. Die Grundfrage, ob sich der Angeklagte im Rechtsirrtum befunden hat oder nicht, ist tatsãchlicher N a tur un d kann daher vom Kassationsgericht n ur aufWillkür überprüft werden (MKGE 8 Nr. 28). Die Vorinstanz begründet ihre diesbezügliche Annahme allein mit einem Hinweis auf das Protokoll d er Hauptverhandlung (S. 2 Ziff. 7 Abs. 2 und S. 4). Nach diesen Protokollstellen erklãrte der Angeklagte jedoch nicht einmal sinngemãss, er sei nach der Ent- gegennahme des Bescheids über sein Gesuch der Auffassung gewesen, er tue nichts Unrechtes, wenn er weiterhin den Waffendienst ablehne. Diese Proto- kollstellen und die übrigen Akten lassen lediglich erkennen, dass sich der Angeklagte insofern in einem Irrtum befand, als er vorerst in guten Treuen annahm, er kõnne das Gesuch um waffenlosen Dienst noch anfangs der Rekrutenschule stellen. Das Irrtümliche dieser Annahme erkannte er aber noch vor seinem letzten entscheidenden Schritt zur Tat, als ihm die Ableh- nung seines Gesuchs erõffnet wurde. Spãtestens in diesem Zeitpunkt wurde es ihm klar, dass sein Beharren auf d er Ablehnung des W affendienstes zu strafrechtlichen Folgen führen musste. Er gibt j a selber zu, er habe Oberst R. nach den Konsequenzen gefragt, woraufihm dieser den Untersuchungs- befehl gezeigt habe (act. 23, S. 2). Ausserdem steht fest, dass der Angeklagte bei diesern Anlass die > mit dem

109 Nr. 68, 69 Passus, er sei si eh > unterzeichnete (act. l 0). Bei dieser eindeutigen Beweislage war es unhaltbar und daher willkürlich, dem Angeklagten Rechtsirrtum zuzubilli- gen. Demzufolge ist Ziff. 2 des Urteilsdispositivs wegen Verletzung des Straf- gesetzes a ufzuhe ben. 3.- ... (19. Juni 1975, Auditor e. DG 9A i.S. B.) 69. Erreur sur les faits (art. 16 CPM): Sont des questions de fait la maniere dont l'auteur s'est représenté la situation, ainsi que les circonstances dans lesquelles l'erreur a été com- mise. Erreur sur les faits dans les cas d'inobservation de prescriptions de service (art. 72 CPM) et d'insoumission intentionnelle ou par négligence (art. 81 et 82 CPM). lrrige Vorstellung über den Sachverhalt (Art. 16 MStG): Tatfrage ist, was sich der Tãter vorgestellt hat und wie der Irrtum hervor- gerufen wurde. lrrige Vorstellung über den Sachverhalt im Bereich der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 MStG) sowie der vorsãtzlichen oder fahr- lãssigen Dienstversãumnis (Art. 81 und 82 MStG). Errore sui fatti (art. 16 CPM): La questione della supposizione fatta dai reo e della causa dell'errore e di fatto. Supposizione erronea delle circostanze nell'ambito dell'inosservanza di prescrizioni di servizio (art. 72 CPM) nonche dell'omissione del servizio intenzionale e per negligenza (art. 81 e 82 CPM). Extrait des considérants: 2.- Le recours étant fondé sur l'article 188, l er al. chiffre l er de l'OJPPM, la cour de céans peut revoir librement l'application de laloi par les premiers juges et tenir compte d'office de violations de laloi que le recourant lui-même n'aurait pas signalées (Haefiiger, N. 8 ad art. 188 OJPPM et les arrêts cités). En revanche, le Tribunal militaire de cassation est lié, sous réserve de l'arbi- traire, par les faits retenus par les premiers juges. En l'occurrence, il f aut, pour statuer s ur le mérite du recours, se demander si l'intimé aurait du rentrer en Suisse:

a) dans les six mois qui ont suivi son départ, vers fin octobre 1973, puis- qu'il n'avait pas obtenu de congé militaire (art. 220 du RS, respectivement art. 28 O. sur les contrôles militaires),