MKGE 9 Nr. 66

103 Nr. 66 Aus den Erwãgungen:

l. - Wie di e V orinstanz verbindlich feststellt, w ar d er Angeklagte bei d er Unterzeichnung des fünfjãhrigen Vertrags mit der Fremdenlegion der irri- gen Meinung, er tue als Dienstuntauglicher nichts Unerlaubtes. Die Vorin- stanz gelangte indessen zur Auffassung, dieser Verbotsirrtum sei unerheb- lich, weil er nicht aufzureichenden Gründen beruhe. In dieser Entscheidung einer Rechtsfrage, die vom Militãrkassationsgericht frei überprüft werden kann (MKGE 8 Nr. 28), erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Strafgesetzes. N ach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sin d > im Sinne des Art. 20 StGB gegeben, wenn dem Tãter aus seinem Rechtsirr- tum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil der Irrtum auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch in die Irre führen liesse. Das Gesetz verlangt vom Tãter eine Gewissensanspannung, eine gewissenhafte Überlegung oder ein Erkundigen bei Behõrden oder vertrau- enswürdigen Personen. Hat er von einer ihm objektiv gegebenen Gelegen- heit, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens durch eigenes N achdenken zu erkennen oder durch Einholung von Auskünften zu erfahren, keinen Gebrauch gemacht, obgleich dazu für ihn Anlass bestand, so handelt es sich um einen vermeidbaren und damit nach Art. 20 StGB unerheblichen Rechts- irrtum (BGE 75 IV 152, 98 IV 303,99 EV 186 mit Verweisung). > liegen somit dann nicht vor, wenn der Tãter die Rechtslage pfiicht- widrig unvorsichtig oder nachlãssig nicht geprüft, wenn er sich leichthin oder frivol über Anforderungen der Rechtsordnung und der Sittlichkeit hinweg- gesetzt hat (Kommentar Comtesse, N. 2 zu Art. 17 MStG; Hafter, Lehrbuch StGB, Allg. Teil, 2. Aufi., S. 189; Thormann/Overbeck, N. 5 zu Art. 20 StGB). Nicht weniger hohe Anforderungen an die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums stellt in stãndiger Praxis auch das Militãrkassationsgericht. Im Falle eines aus der Schweizer Armee ausgeschlossenen Fremdenlegionãrs, der si eh auf Rechtsirrtum b eri e f, entschied es wie folgt: > (MKGE 6 N r. 68.) N ach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz machte sich der Angeklagte offensichtlich Gedanken über die Erlaubtheit seiner Handlung (Urteil S. 9). Der Angeklagte gibt auch zu, dass er sich mit den einschlãgigen Gesetzen nie befasst habe (act. 8), hingegen darüber besorgt gewesen sei, o b er nach fünfjãhriger Dienstleistung in der Legion wieder einen Schweizer Pass erhalten werde (act. 34, S. 2/3). Es bestand für ihn somit Anlass genug,

Nr. 66 104 die Frage der Erlaubtheit seines Vorhabens zu klãren. Aber auch die Gele- genheit, die Abk1ãrung vorzunehmen, war durchaus gegeben. In Marseille befindet sich ein Schweizer Konsulat, bei welchem sich B. hãtte erkundigen kõnnen. Hiezu hãtte die Zeitspanne zwischen der ersten Begegnung mit den Legionãren, welche nach Angabe des V erteidigers an einem W ochenende stattfand, und dem Einrücken in die Legionskaserne am darauffolgenden Montag oder Dienstag ausgereicht. Selbst wenn am Sonntag di e V erbindung mit d er Schweizer V ertretung nicht hãtte hergestellt werden kõnnen, wãre dies am Montag mõglich gewesen. B. war j a nach der ersten Besprechung mit den Legionãren noch ein freier Mann und hãtte es in Anbetracht seiner finanziellen La g e- sein e Barschaft betrug damals n oe h ca. 500 Franken (act. 34, S. 2)- auch in der Hand gehabt, den Zeitpunkt des Einrückens hinauszu- schieben. N un macht der Beschwerdeführer allerdings geltend, er ha be nicht gewusst, dass in Marseille eine Schweizer V ertretung existiere. Di ese Behauptung erscheint indessen als unglaubhaft, wenn man berücksichtigt, dass B. nach seiner Desertion den Weg aufs Schweizer Konsulat in Ajaccio gefunden hat. lm übrigen reichten Intelligenz und Schulbildung des B. min- destens zur Erkenntnis, dass er sich auf sein eigenes Wissen über Recht oder Unrecht fremden Militãrdienstes eben nicht verlassen durfte. Trotzdem beschrãnkte er sich auf ein oberflãchliches Gesprãch mit einem andern Schweizer, der ebenfalls in die Legion eintreten wollte und in dieser Frage nicht mehr Bescheid wusste als er selber. Von einer Gewissensanspannung, einer gewissenhaften Überlegung oder Erkundigung an massgebender Stelle kann daher keine Rede sein. Der Angeklagte setzte sich vielmehr leichtfertig über di e Anforderungen der Rechtsordnung hinweg, weshalb die Vorinstanz die Entschuldbarkeit seines Verbotsirrtums gemãss Art. 17 MStG zu Recht verneint hat.

2. - Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, nach der Regelung des Art. 17 MStG falle nicht allein der unverschuldete, sondern auch der ver- meidbare Verbotsirrtum ins Gewicht; der unverschuldete müsse stets zu einem Freispruch, d er vermeidbare hingegen zu der im Gesetz vorgesehenen Strafmilderung führen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass nach schweizerischem Recht der Verbotsirrtum den Vorsatz nicht ausschliesst (BGE 75 IV 26, 37; MKGE 4 N r. 20; 5 N r. 65; 5 N r. 88). Der entschuldbare Verbotsirrtum kann somit nach dem klaren Sinn und Wortlaut der Art. 17 MStG und 20 StGB nie zu einem Freispruch, sondern lediglich zu einer Strafbefreiung oder Strafmilderung führen. Ob die eine oder die andere dieser gesetzlichen Mõglichkeiten zu wãh1en ist, entscheidet der Richter nach freiem Ermessen (BGE 92 IV 73; ZStrR 1951, S. 158). Voraussetzung hiefür ist aber immer die Entschuldbar- keit des Verbotsirrtums. Fehlt sie, so fállt auch die in Art. 17 MStG vorge- sehene Strafmilderung nicht in Betracht, sondern hõchstens eine Strafmin- derung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens des Art. 44 MStG.

105 Nr. 66, 67 Die Vorinstanz hat dieser Rechtslage Rechnung getragen. Ihre Strafzu- messung ist auch frei von Willkür, so dass es dem Militãrkassationsgericht verwehrt bleibt, das Strafmass zu ãndern. 3.- ... (19. Juni 1975, B. e. DG 7) 67. Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al. CPM). Le délit de refus de servir est réalisé par le fai t de ne pas se présenter au service: l'obligation d'entrer en service incombe à celui qui fait l'objet d'une déci- sion administrative prise par une autorité compétente, le déclarant soumis à l'obligation de faire le service, et qui a reçu un ordre de marche valable; application de ce principe juridique aux militaires qui sont inaptes pour des motifs psycho-caractériels. Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG). Das Delikt der Dienstverweigerung ist mit dem Nichteinrücken vollendet: Einrückungspflicht: Sie gilt für jene Person, deren Dienstpflicht auf Grund eines Verwaltungsaktes der zustãndigen Behõrde feststeht und die rechtzeitig aufgeboten wurde. Anwendung dieses Rechtsgrundsatzes auf Wehrmãnner, die aus psy- chisch-charakterlichen Gründen dienstuntauglich sind. Rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM). 11 delitto del rifiuto del servizio e perfezionato con la mancata en trata in servi- zio: l'obbligo di entrare in servizio incombe a chi e stato oggetto di una deci- sione in tale senso da parte dell'autorità amministrativa competente e ebe e stato chiamato tempestivamente in servizio. Applicazione di questo principio a obbligati al servizio ebe per ragioni psico-caratteriali non sono abili a prestarlo. Extrait des motifs: 2.- Le moyen invoqué par le recourant revient à soutenir que, s'agissant d'une personne inapte au service pour motifs psycho-caractériels, le refus de servir serait, pour elle, un délit impossible. En effet, si l'astreinte au service militaire est en principe indépendante de l'aptitude à servir lorsqu'il s'agit d'inaptitude physique, il en serait autrement en cas d'inaptitude pour motifs psycho-caractériels, et le débat devrait alors se situer au niveau de la culpa- bilité ou de l'imputabilité. Cette argumentation ne saurait être accueillie. En eff e t, sel o n l'arti ele 81, chiffre l er, l er al. d u CPM, se re n d cou p a b le de refus de servir, <<celui qui, dans le dessein de se soustraire au recrutement ou au service militaire, n'aura pas obéi à un ordre de marche, à un ordre de