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Nr. 38 58 Portée de la notion dans les deux dispositions. Un ordre de marche émis en bonne et d ue forme par l'autorité compétente, mais à tort, reste valide tant qu'il n'a pas été rapporté. Ce principe s'ap- plique en particulier lorsqu'un homme astreint au service, contre lequel une procédure pénale militaire a été ouverte, s'est trouvé convoqué de nou- veau à un service d'instruction avant la clôture du proces, en violation de l'article 4 de l'ordonnance du DMF précitée. Dienstverweigerung aus Gewissensgründen (Ziff. 2 des am 5. Oktober 1967 geanderten Art. 81 MStG; Art. 4 der Verfügung des EMD über di e Erfül- lung der Instruktionspflicht vom 4. September 1965; SMA 70 I 322): Tragweite des Begriffs in den beiden Vorschriften. Ein von der zustandigen Stelle formgerecht, aber zu Unrecht erlassenes Aufgebot bleibt so lange verbindlich, als es nicht widerrufen wird. Dieser Grundsatz gilt namentlich, wenn e in Dienstpflichtiger, gegen de n wegen Dienstverweigerung aus Gewissensgründen ein Militãrstrafverfahren angehoben w orden ist, vor Abschluss des V erfahrens in Verletzung von Art. 4 der genannten Verfügung des EMD wieder zum Instruktionsdienst aufgeboten worden ist. Rifiuto del servizio per motivi di coscienza (n. 2 dell'art. 81 CPM riveduto il5 ottobre 1967; art. 4 della risoluzione del DMF concernente l'adempimento del servizio d'istruzione del4 settembre 1965; RFM 70 I= RFM 70 I 315): Portata del concetto di obiezione di coscienza nelle due disposizioni. Un ordine di marcia emesso dall'istanza competente nella debita forma, ma per errore, conserva la validità fintanto ebe viene revocato. Questo principio vale in particolare quando un milite contro il quale e stato pro- mosso un procedimento penale militare per rifiuto di servizio per motivi di coscienza viene chiamato in servizio di istruzione prima della defini- zione del procedimento penale, contrariamente a quanto dispone l'art. 4 della eita ta risoluzione del DMF. Extrait des motifs: 2.- Le recourant invoque l'article 4 de l'Ordonnance du DMF concer- nant l'accomplissement du service d'instruction du 4 septembre 1965. 11 déduit de cette disposition que l'ordre de marche le convoquant au cours de répétition de 1973 n'était pas valable et, en conséquence, fait grief aux pre- miers juges d'avoir retenu le refus de servir également pour son défaut à ce serv1ce. Aux termes de la disposition légale précitée: > Cette prescription est antérieure à la novelle du 5 octobre 1967, entrée en vigueur le 1er mars 1968, qui a modifié, notamment, l'article 81 du CPM en instituant, par l'article 81, chiffre 2 du CPM nouveau, un régime de faveur pour les réfractaires, qui, du fait de leurs convictions religieuses ou morales, ont agi à la suite d'un grave conflit de conscience. 11 faut se demander si les réfractaires > que désigne l'article 4 de l'ordon- nance du 4 septembre 1965 son t les mêmes que ceux q ue vise l'arti ele 81, chiffre 2 du CPM. Le tribunal de division et l'auditeur en chef l'affirment, l'auditeur de division et le recourant le contestent. L'autorité qui ouvre une procédure pénale militaire contre un réfractaire se prononce rarement sur la qualification des mobiles qui ont animé ce der- nier. 11 n'est, en effet, généralement p as possible de savoir avant la clôture des débats si l'accusé remplit ou non les conditions posées par l'article 81, chiffre 2 du CPM. A plus forte raison, l'autorité militaire qui envoie un ordre de marche n'est -elle p as en mesure de se prononcer s ur ce p oin t. O n doit don e admettre que les militaires et les complémentaires visés par l'article 4 de l'or- donnance du 4 septembre 1965 ne son t pas identiques à ceux que vise l'article 81, chiffre 2 du CPM, mais que le Département militaire fédéral a, au con- traire, voulu distinguer ceux qui à tort ou à raison, invoquent des motifs de conscience de ceux qui sont inspirés par des mobiles égoi:stes, tels que, par exemple, une aversion pour tout ce qui trouble leurs aises ou dérange leurs habitudes. Certes, quelle que soi t la définition qu'on donne du réfractaire qui doit bénéficier de l'article 4 de l'ordonnance, il y aura des cas douteux. La prudence et l'équité commandent de les traiter alors, jusqu'à preuve du con- traire, comme des réfractaires >. Des le début de l'enquête, le recourant s'est prétendu objecteur de cons- cience. Il était en tout cas clair qu'il fondait son attitude sur des raisons de principe. V u l'interprétation qui vient d'être donnée de l'article 4 de l'ordon- nance précitée, le commandant de compagnie n'aurait donc pas du lui envoyer, en cours d'enquête, un ordre de marche pour le cours de répétition de 1973. Le grand juge, dans ses observations, objecte que la plupart des autorités militaires ignoreraient la prescription en cause. Peu importe. Si l'affirmation du grand juge est exacte, il appartient au Département militaire fédéral de remédier à cet état de chose. L'ignorance des commandants d'uni- tés de la disposition précitée ne saurait, en effet, porter préjudice aux justi- ciables. Car l'ordonnance est conçue en faveur du réfractaire, qui demeure sans do u te libre de demander à être convoqué en cours d'enquête s'il a décidé désormais de servir. L'erreur commise par le commandant d'unité n'a cependant pas eu pour effet de rendre inopérant l'ordre de marche adressé au recourant pour le cours de répétition de 1973. Selon une jurisprudence constante, l'ordre de
Nr. 38, 39 60 marche émis par une autorité compétente, mais à tort, reste valide tant qu'il n'a p as été rapporté (cf. notamment ATMC 7 no 32). Te l est le cas en l'espece. M. avait la possibilité, avant ou au moment de l'entrée en service, de se préva- loir de l'article 4 de l'ordonnance précitée et de demander l'annulation de son ordre de marche, celui-ci restant cependant valide aussi longtemps qu'il n'avait pas été rapporté. Si l'article 4 de l'ordonnance du 4 septembre 1965 n'a donc pas eu pour conséquence de libérer purement et simplement l'accusé de l'obligation de se présenter à l'entrée en service, il n'en reste p as moins que la fausse interpré- tation de cette disposition p ar les premiers juges a eu s ur la mesure de la peine une infiuence décisive, au préjudice du recourant. En effet, le tribunal de divi- sion a doublé la durée de la peine requise, notamment parce que M. avait > et non à un cours, comme l'avait fina- lement retenu l'auditeur. Or, ce motif d'aggravation de la peine apparaít, à la lumiere des considérants développés ci-dessus, comme de peu de poids, puisque le recourant n'aurait pas du être convoqué au cours de répétition de 1973, ce qui diminue sensiblement la gravité de la seconde infraction ... (29 mars 1974, M. e. TD lOA) 39. Responsabilité restreinte (art. 11 CPM); consultation d'experts (art. 95 OJPPM): Quand le juge du fond doit-il ordonner une expertise psychiatrique? Verminderte Zurechnungsfáhigkeit (Art. 11 MStG); Befragung von Sach- verstãndigen (Art. 95 MStGO): W ano hat der Sachrichter ein psychiatrisches Gutachten anzuordnen? Responsabilità scemata (art. 11 CPM); consultazione di periti (art. 95 OGPPM): Quando chi giudica sui fatti deve ordinare una perizia psichiatrica? Extrait des motifs: 2.- Dans ses conclusions, le défenseur invoque l'article 11 du CPM et, dans son mémoire, il reproche aux premiers juges de n'avoir p as ordonné un e expertise psychiatrique. La disposition légale précitée prévoit la libre atténuation de la peine lors- que le délinquant agit en état de responsabilité restreinte causée par des troubles dans sa santé mentale ou dans sa conscience ou consécutive à un développement mental incomplet. Savoir si l'accusé est atteint dans sa santé mentale ou dans sa conscience ou s'il souffre d'un développement mental incomplet est une question de fait que le tribunal de céans ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire. Seule l'appréciationjuridique des troubles consta- tés, savoir la question de l'incidence de ceux-ci sur la responsabilité pénale du délinquant, est une question de droit qui pourrait être revue par le Tribu-