MKGE 9 Nr. 162

311 Nr. 162 Educazione allavoro secondo gli art. lOObis e tooter CPS: carattere di prov- vedimento speciale con la durata minima di un anno nei confronti dei giovani adulti di p iu di 18 ma m e no di 25 anoi (cons. a). Sospensione condizionale della pena; condizioni oggettive per il rifiuto ai sensi dell'art. 32 n. l cpv 2 CPM: il fatto di essere stato collocato in una casa di educazione allavoro no n puo essere equiparato all'espiazione di una pena di piu di tre mesi di detenzione o reclusione: e una conclusione deducibile dall'interpretazione letterale, teleologica e sistematica (cons. a-e). Aus den Erwãgungen:

l. -Di e Vorinstanz gewãhrte d em V erurteilten d en bedingten Straf- vollzug, obschon er aufGrund einer Verurteilung wegen vorsãtzlich verübter Verbrechen und Vergehen durch das Bezirksgericht Aarau vom 11. Juli 1973 di e Zeit vorn 11. J uli 1973- 15. Septernber 197 4 in e in er Arbeitserziehungsan- stalt verbracht hatte. In diesem Entscheid sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG.

a) Gemãss den gleichlautenden Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG und 41 Ziff. l Abs. 2 StG B ist d er Aufschub des Vollzuges einer Freiheitsstrafe ni eh t zulãssig, wenn d er V erurteilte innerhalb d er letzten fünf J ahre vor d er T at wegen eines vorsãtzlich begangenen V erbrechens oder V ergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefángnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Di ese Bestimmungen nennen also ausdrücklich n ur di e Strafarten Zucht- haus und Gefángnis im Sinne der Art. 28 und 29 MStG bzw. 35 und 36 StGB. Die Arbeitserziehung gemãss Art. lOObis StGB (das MStG kennt sie nicht) ist jedoch keine Freiheitsstrafe, sondern eine besondere Massnahme für junge Erwachsene (im Alter von 18 bis 25 Jahren). Nach dem Wortlaut von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG steht somit d er Aufenthalt in einer Arbeitserziehungs- anstalt der Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs nicht entgegen. Fraglich bleibt indessen, o b diese Auslegung, welche sich allein auf die sprachliche Ausdrucksweise des Gesetzes stützt, auch bei teleologischer Betrachtung standhãlt. Denn für die Auslegung des Gesetzes ist nicht allein der Text in sprachlicher Hinsicht massgebend, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den ihm zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt, jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Der Richter darfsich da bei allerdings ni eh t einfach des hal b über d en Gesetzestext hinwegsetzen, weil er di e N orm nicht für richtig hãlt (BGE 95 IV 73 mit Verweisungen; Germann, Kom- mentar zum Schweiz. Strafgesetzbuch, Bd. I: AT, Erste Lieferung, Zürich 1953, N 6 zu Art. l). In diesem Sinne un d in diesen Grenzen b lei b t zu prüfen, ob nach der Zielsetzung des Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt, der nach Gesetz mindestens ein Jahr dauert (Art. 1001er Ziff. l Abs. l StGB), dern Verbüssen einer Zuchthaus- oder Gefángnisstrafe von mehr als drei Monaten gleichzustellen ist.

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b) Bis zum l. Februaur 1975 war die Gewãhrung des bedingten Strafvoll- zugs schon ausgeschlossen, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat wegen eines vorsãtzlichen Verbrechens oder V ergehens eine > schlechthin verbüsst hatte. Di e revidierte Bestimmung des Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG (analog zu Art. 41 Ziff. l Abs. 2 StGB) beschrãnkt sich dagegen auf eine >. D ara us erhellt, dass der Gesetzgeber den zwingenden Ausschluss des bedingten Strafvollzugs aus objektiven Gründen einschrãnken wollte. Daraus muss ferner geschlossen werden, dass diese Wirkung nur Vorstrafen zukommt, die unter dem Regime von Art. 37 StGB verbüsst wurden. Gemãss Ziff. l dieser Bestimm un g soll d er V ollzug solcher Strafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wieder- eintritt ins bürgerliche Le ben vorbereiten, wãhrend kurze Gefángnisstrafen (Art. 3 7bis StG B), de r en erzieherischer W ert bezweifelt wird (BG E 98 IV 81), vor allem der W arnung dienen. N ach d er Auffassung des Bundesgerichts soll daher der Aufschub d er Strafe n ur jenem V erurteilten versagt werden, der trotz Vollzug einer erzieherischen Strafe wiederum straffállig geworden ist (BGE 99 IV 134).

e) Die Arbeitserziehung im Sinne von Art. lOObis StGB dient zweifellos auch, sogar in vermehrtem Masse, der Resozialisierung des Betroffenen. Insofern deckt sich ihr Zweck mit demjenigen der Strafverbüssung gemãss Art. 37 StG B. Stellt man allein darauf a b, so wãre nicht einzusehen, weshalb der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt nicht ebenfalls zwingend den bedingten Strafvollzug ausschliessen müsste. Diese Auffassung vertritt Schultz, nicht n ur mit Bezug auf die Arbeitserziehung, sondern auch auf den Massnahmevollzug im Sinne der Art. 43 Ziff. 2 Abs. l und 44 Ziff. l Abs. l StGB. Zur Begründung führt er an: Wenn schon ein strafweiser Freiheits- entzug von mehr als d r ei Monaten d en bedingten V ollzug a usschliesse, so müsse dies, a fortiori, für einen diese Dauer weit übersteigenden Aufenthalt in einer Anstalt zum V ollzug einer Massnahme gelten. W erde erneute Straf- fálligkeit nicht einmal durch eine solche Sanktion verhütet, so sei nicht zu erwarten, dass eine bedingt vollziehbare Strafe so wirken werde (Schultz, StGB, AT, Bern 1977, S. 92; ZStrR 89 (1973), S. 57; gl. M., allerdings ohne jede Begründung, Rehberg, Strafrecht II, Zürich 1975, S. 24). Bei konsequenter Schlussfolgerung aus dieser Auffassung wãre aber auch nicht einzusehen, weshalb nicht sogar eine innerhalb der letzten fünf J ahre vor d er T at verbüsste Einschliessungsstrafe von mehr als drei Monaten, die ja in einem Erziehungsheim vollzogen wird (Art. 95. Ziff. 3 StGB), den in Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG genannten Strafen gleichzusetzen wãre. Hiefür liesse sich die gleiche Begründung verwenden, di e Schultz mit Bezug auf die Arbeitserziehung ins Feld geführt hat. N un lehnte es aber das Bundesgericht

- zwar noch vor d er Revision des S tO B im J ahre 1971-a b, di e Einschliessung Jugendlicher zu den Freiheitsstrafen zu zãhlen, die den bedingten Straf-

313 Nr. 162 vollzug ausschliessen. Es gab hiefür unter anderem folgende Begründung: Der Gesetzgeber sei nicht der Meinung gewesen, dass die Einschliessung auf den Jugendlichen einen solchen Eindruck mache, um bei V erurteilung zufolge Rückfalls dessen Besserung als ausgeschlossen erscheinen zu lassen (BGE 79 IV l). Diese Argumentation behãlt nach wie vor ihre Gültigkeit und w eis t daraufhin, dass bei der Auslegung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG nicht allein aufaen Resozialisierungszweck d er erlittenen Sanktion abgestellt wer- den darf. Es ist daher zu prüfen, inwiefern sich Straf- un d Massnahmevollzug im Sinne der Art. 37 und lOObis StGB unterscheiden.

d) Diese Prüfung ergibt folgendes: Zuchthaus- und Gefàngnisstrafen werden in erster Linie nach dem Verschulden zugemessen (Art. 44 MStG bzw. 63 StGB). Die Einweisung zur Arbeitserziehung erfolgt dagegen, unge- achtet der Verschuldenslage, allein nach Massgabe der Erziehungsbedürftig- keit und des mutmasslichen Erziehungserfolges (Art. lOObis Ziff. l Abs. l StGB). Deshalb wird beim Anordnen dieser Massnahme, im Gegensatz zu andern Massnahmen, auf das Ausfàllen einer Grundstrafe verzichtet (moni- stisches System). Es ist daher durchaus mõglich, dass ein junger Erwachse- ner, der nach Verschuldensprinzip eine Strafe von hõchstens drei Monaten Gefàngnis verdient hãtte, in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, w o er mindestens ein J ahr zu verweilen hat. W eitere U nterschiede zeigen sich bei der Ausgestaltung der beiden Vollzugsarten. Der Strafgefangene wird wãhrend d er ersten V ollzugsstufe in Einzelhaft gehalten, spãter un t er Umstãnden wieder in Einzelhaft zurückversetzt und kann erst nach Verbüs- sung von mindestens der halben Strafzeit in freier geführte Anstalten oder Anstaltsabteilungen eingewiesen oder ausserhalb der Anstalt beschãftigt werden (Art. 37 Ziff. 3 StGB). Die Arbeitserziehung vollzieht sich hingegen unter einem bedeutend freieren Regime, insbesondere auch in einer eigens hiefür bestimmten Anstalt, die von den andern, im StGB genannten Anstal- ten getrennt ist. Sie kennt keine Einzelhaft und bietet schon zu Beginn des Vollzugs die Mõglichkeit der beruflichen Ausbildung oder Tãtigkeit ausser- halb der Anstalt. Die Gegenüberstellung der beiden Sanktionen lãsst somit kiar erkennen: hier schuldbedingte Strafverbüssung unter strengem Regime mit beschrankten Resozialisierungsmõglichkeiten, dort schuldunabhãngige, relativ langdauernde Erziehung unter freierem Regime mit weitreichenden Individualisierungsmõglichkeiten. Diese markanten Unterschiede im Zweck und in der Vollzugsgestaltung führen auch zu Unterschieden in der spezialprãventiven Wirkung. D er Straf- vollzug nach Art. 37 StGB ist offensichtlich strenger und einschneidender und damit auch eindrücklicher oder abschreckender als der Massnahme- vollzug nach Art. lOObis StGB. Dagegen liesse sich zwar einwenden, die Arbeitserziehung werde allein schon von ihrer Dauer her als rigoroser emp- funden denn eine Gefàngnisstrafe von unter 12 Monaten. Das ãndert aber nichts an der Tatsache, dass die Strafverbüssung zu einem spürbareren Frei-

Nr. 162, 163 314 heitsentzug führt als die Arbeitserziehung. Das ist massgebend bei d er Ausle- gung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG. Unbehelflich wãre aber auch der Ein- wand, die Arbeitserziehung treffe, gewissermassen als ultima ratio, ohnehin den charakterlich schwierigen, verwahrlosten, liederlichen oder arbeits- scheuen Tãter, so dass, wenn deren resozialisierende Wirkung nicht minde- stens fünf J ahre andauere, keine günstige Prognose gestellt werden kõnnte. Diese Überlegung lãsst sich wohl bei der Prognosestellung gemãss Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG anstellen, doch taugt sie nicht für die Gleichstellung von Straf- und Massnahmevollzug unter dem Gesichtspunkt von Abs. 2 der genannten Bestimmung. Die Erforschung der ratio legis führt damit zum Schluss, dass der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt innert fünf Jahren vor der neuen Tat den bedingten Strafvollzug nicht zwingend aus- schliesst.

e) Diese teleologische Gesetzesinterpretation wird gestützt durch die systematische Gesetzesauslegung, das heisst im Zusammenhang mit andern Normen des Militãrstrafgesetzes bzw. Strafgesetzbuches. Bei der Gesetzesrevision vom 18. Mãrz 1971 erhielt nebst Art. 41 StGB unter anderem auch Art. 67 StGB seine neue Fassung. Gemãss Ziff. l Abs. l dieser Bestimmung tritt Strafschãrfung ein, wenn noch nicht fünf J ahre ver- gangen sind, seit der Tãter eine Zuchthaus- oder Gefàngnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat. In Abs. 2 wird dem Vollzug dieser Freiheitsstrafen der Vollzug einer sichernden Massnahme in einer Anstalt nach Art. 42, 43, 44 StGB oder eine Massnahme nach Art. lOObis StGB ausdrücklich gleichge- stellt. Dieser Umstand lãsst auf eine entsprechende Differenzierungsabsicht des Gesetzgebers schliessen, andernfalls er auch der Bestimmung des Art. 41 Ziff. l Abs. 2 StGB eine demArt. 67 Ziff. l Abs. 2 StGB entsprechende Ergãn- zung angefügt hãtte. Die gleichlautenden Ãnderungen wurden bei der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1974 auch ins Militãrstrafgesetz übernom- men (Art. 32 Ziff. l Abs. 2 und Art. 48 Ziff. l Abs. 2 MStG). Somit gelangt man auch aufgrund systematischer Interpretation zum Ergebnis, dass die Massnahme der Arbeitserziehung den in Art. 32 Ziff. l Abs. 2 StGB genann- ten Sanktionen nicht gleichgestellt werden darf. Die Rüge des Auditors erweist sich damit als unbegründet. 2.- ... (18. Juni 1979, B. e. DG 5) 163. Strafzumessung (Art. 44 MStG): Bedeutung von Beweggründen, die bereits in der Umschreibung des Straftatbestands enthalten sind. Fixation de la peine (art. 44 CPM): les mobiles déjà retenus comme élé- ments constitutifs de l'infraction ne sont pas repris en considération.