MKGE 9 Nr. 159

Nr. 159 302 159. Sachverhalts- und Rechtsirrtum im Bereich der Dienstverweigerung und der Dienstversãumnis (Art. 81 und 82 MStG).

a) Rechts- und Verbotsirrtum (Art. 17 MStG): Begriff (Erw. 2b)

b) Sachverhaltsirrtum (Art. 16 MStG): Begriff; Bedeutung insbesondere des Irrtums über rechtlich geformte Tatbestandsmerkmale (Erw. 2a); Abgrenzung zum Rechtsirrtum im allgemeinen (Erw. 2c); Annahme von Sachverhaltsirrtum bei der irrigen Vorstellung des Tãters, er sei nicht einrückungspflichtig trotz Erhaltes eines von der zustãndigen Stelle in der richtigen Form erlassenen Aufgebotes (Ãnderung der Rechtsprechung; Erw. 3). Erreur sur les faits et erreur de droit en matiere de refus de servir et d'in- soumission (art. 81 et 82 CPM).

a) erreur de droit et erreur sur l'illicéité (art. 17 CPM): notion (cons. 2b)

b) erreur sur les faits (art. 16 CPM): notion; en particulier, importance de l'erreur portant sur un élément constitutif ayant une tournure juridique (cons. 2a); distinction d'avec l'erreur de droit en général (cons. 2c); c'est l'erreur sur les faits qui doit être admise, lorsque l'auteur a cru à tort qu'il n'avait pas l'obligation d'entrer en service, bien qu'il eôt reçu un ordre de marche émis en bonne et due forme par le service compétent (changement de jurisprudence; cons. 3). Errore di fatto ed errore di diritto in materia di rifiuto e di omissione inten- zionale del servizio (art. 81 e 82 CPM).

a) errore di diritto ed errore sull'illiceità (art. 17 CPM): concetto (cons. 2b)

b) errore di fatto (art. 16 CPM): concetto; in particolare, importanza dell'errore relativo a elementi costitutivi di na tura giuridica (cons. 2a); differenza tra l'errore di diritto in generale (cons. 2c) e l'errore sui fatti ebe entra in considerazione quando il reo ha creduto a torto di non essere stato obbligato a entrare in servizio, sebbene avesse ricevuto un ordine di marcia nelle dovute forme proveniente dall'ente compe- tente (cambiamento di giurisprudenza; cons. 3). Aus den Erwãgungen: l.- Nach den verbindlichen tatsãchlichen Feststellungen des Divisions- gerichts war der Angeklagte der Auffassung, er müsse nicht zum Dienst mit seiner Einteilungseinheit einrücken, bevor er seinen Kpl-Grad vollstãndig abverdient habe. Das Divisionsgericht erblickt in dieser irrigen Vorstellung einen auf > beruhenden Rechtsirrtum im Sinne des Art. 17 MStG. Dagegen richtet sich die Kassationsbeschwerde des Auditors.

303 Nr. 159 Er macht geltend, der Angek1agte habe sich in einem Sachverhaltsirrtum gemãss Art. 16 MStG befunden, den Irrtum aber bei pflichtgemãsser Vor- sicht vermeiden kõnnen, so dass er wegen fahr1ãssiger Dienstversãumnis zu bestrafen sei.

2. - a) Sachverhaltsirrtum im Sinne d er gleich1autenden Art. 16 MStG und 19 StG B ist feh1ende o d er fa1sche Vorstellung von Tatsachen, we1che di e objektiven Merkma1e eines gesetz1ichen Tatbestandes bi1den. Diese kõnnen sowoh1 aus tatsãch1ichen Gegebenheiten wie aus E1ementen rechtlicher Bedeutung bestehen oder, mit anderen Worten, deskriptiver wie normativer N a tur sein. In Straftatbestãnden finden si eh nicht selten Begriffe, di e durch andere Rechtsgebiete (Zivilrecht, Verwaltungsrecht usw.) bestimmt sind. Es versteht sich, dass der Vorsatz auch solche, rechtlich geprãgte Tatbestands- merkmale betreffen muss und somit mange1nde oder fa1sche Vorstellung derse1ben Gegenstand eines Sachverhaltsirrtums sein kann. Darüber herrscht in der schweizerischen Lehre und Literatur heute weitgehend Über- einstimmung (Schwander, StGB, 1964, S. 91; Schultz, Strafrecht AT, 1977, S. 207; Lerch, Tatirrtum un d Rechtsirrtum im schweiz. Strafrecht. ZStrR 66 1951, S. 163/4; Wili A1exander, Schu1d und Irrtum im schweiz. Strafrecht, 1960, S. 24; Früh Wa1o, Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungs- grundes, 1962, S. 23; Ha us er /Rehberg, Strafrecht l, Vor1esungsskriptum, 1976, S. 84; Lemp, ZStrR 76 1960, S. 413, vertritt dagegen die Ansicht, es dürfe nicht zwischen strafrechtlichem und ausserstrafrechtlichem Irrtum unterschieden werden; unter einem > sei stets n ur eine Tatsache oder ein Komplex von Tatsachen, nie aber ein Rechtsverhãltnis, eine · Rechtslage oder ein Rechtsbegriff zu verstehen). Auch das Bundesgericht bekennt sich sei t d em J ahre 1956 zu d er im Schrifttum überwiegend vertrete- nen Auffassung. In BGE 82 IV 202 (= Pr 46 N r. 19) hat es entgegen seiner früheren Praxis ausdrücklich festgehalten, die irrige Vorstellung über den Sachverhalt kõnne sich auf ein rein materielles E1ement des V ergehens wie auf ein solches beziehen, dessen Bestehen von rechtlichen Rege1n o d er Bezie- hungen abhãnge. Das Militãrkassationsgericht hat zu dieser Frage in publi- zierten Entscheiden nie direkt Stellung genommen und bei Irrtum über rechtlich geformte Tatbestandsmerkma1e n ur in wenigen Urteilen und ledig- lich im Ergebnis Sachverhaltsirrtum gelten lassen (MKGE 4 N r. 42; 6 N r. 60 E 3 und Nr. 97 E 1). Dader Vorsatz, wie erwãhnt, sãmtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes umfassen muss, schliesst der Sachverhaltsirrtum folgerichtig den Vorsatz aus. Doch kann der sich im Sachverhalt irrende Tãter wegen fahrlãssiger Tatbegehung bestraft werden, wenn die Tat auch bei dieser Schuldform mit Strafe bedroht ist (Art. 16 Abs. 2 MStG, 19 Abs. 2 StGB).

b) Rechtsirrtum, o d er besser V erbotsirrtum im Sinne d er Art. 17 MStG un d 20 StG B, ist Irrtum über di e Rechtswidrigkeit einer T at bei voller Kennt-

Nr. 159 304 nis der Tatbestandverwirk1ichung. Wãhrend sich der Sachverhaltsirrtum auf einzelne Merkmale des objektiven Tatbestandes bezieht, richtet sich der Ver- botsirrtum auf die Rechtswidrigkeit der ganzen T at. Ein solcher Irrtum setzt nicht voraus, dass der Tãter die rechtlichen Vorschriften, insbesondere auch die Strafandrohung, genau kannte, aber falsch verstand. Es genügt in der Regel schon das unbestimmte Empfinden, etwas Unrechtes zu tun (Schultz,

a. a. 0., S. 209/210 und Schwander, a. a. O. S. 98, mitje Verweisungen auf die Judikatur; BGE 99 IV 185 f.). Verbotsirrtum im Sinne der Art. 17 MStG und 20 StGB schliesst im Gegensatz zum Sachverhaltsirrtum den Vorsatz nicht aus. Das ergibt sich schon aus einer Gegenüberstellung der Art. 15 und 17 MStG beziehungsweise 18 un d 20 StG B. D er V erbotsirrtum ista b er n ur inso- fern beachtlich, als er auf > das heisst aufTatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hãtte in die Irre füh- ren lassen (BG E 98 IV 303, 99 IV 186). N ur unter dieser Voraussetzung kann der Richter, zwar nicht freisprechen, aber die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Fehlt diese Vorausset- zung, so fâllt nicht einmal Strafmilderung in Betracht, sondern hõchstens Strafminderung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens des Art. 44 MStG beziehungsweise 63 StG B. D ar aus erhellt, dass derjenige, d er si eh in d er Wer- tung von Recht und Unrecht nicht zurechtfindet, schlechter gestellt ist als derjenige, der sich im Sachverhalt irrt (vgl. die Kritik an dieser gesetzlichen Regelung bei Lerch, a. a. 0., S. 176; ferner Hafter, Strafrecht AT, 1946, S. 184, 187 und 190; Schultz, ZStrR 77 1961, S. 74 Y.).

e) Die Unterscheidung zwischen Sachverhalts- und Verbotsirrtum ist oft schwierig (und entsprechend uneinheitlich denn auch die Rechtsprechung). Dies gilt vor allem, wenn in einem Tatbestandsmerkmal zugleich die Gesamtwertung der Ta t enthalten ist (wie z. B. beim Irrtum über ein Signal oder den Bestand eines Aufgebots). Ob die fehlende oder falsche Vorstellung eines solchen Gebotes oder Verbotes als Irrtum über den Sachverhalt oder als Rechtsirrtum zu würdigen sei, ist im Schrifttum schon als ein logisch kaum zu lõsendes Problem bezeichnet worden (Lerch, a. a. 0., S. 175). Schultz misst d em Rechtsirrtum im V erhãltnis zum Sachverhaltsirrtum sub- sidiãre Bedeutung bei (Strafrecht AT, 1977, S. 210). Er ist denn auch der Auf- fassung, dass bei der Abgrenzung der beiden Irrtumsarten im Zweifel Sach- verhaltsirrtum anzunehmen sei. W er d en Befehl, das Signal o d er di e Markie- rung missachte, weil er der ihm persõnlich gebotenen Verhaltensnorm nicht gewahr worden sei, dem gehe der Vorsatz, diese Norm zu missachten ab (Schultz, ZStrR 77, 1961, S. 81 N 22). Dieser Auffassung ist im Hinblick auf die allgemeinen Grundsãtze des Schuldstrafrechts und gestützt auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung, w ele h e d en Anwendungsbereich des Art. 20 StGB zugunsten von Art. 19 StGB seit dem grundlegenden BGE 82 IV 202 einengt (vgl. Schwander, a. a. 0., S. 99), beizupflichten. Denn > (Schultz, ZStrR 77, 1961, S. 83/4). 3.- Gemãss dem in Art. 81 und 82 MStG umschriebenen Grundtatbe- stand wird bestraft, w er einem Aufgebot nicht gehorcht. Dieser Grundtatbe- stand setzt somit Dienstpfiicht un d Einrückungspflicht des Tãters v ora us. Di e Dienstpflicht wird durch einen verbindlichen V erwaltungsakt d er zustãndi- gen Behõrde begründet, wãhrend die Einrückungspflicht aus einem von der zustãndigen Stelle in d er richtigen F orm erlassenen Aufgebot erwãchst. Di ese im verwaltungsrechtlichen Bereich festgelegten Pflichten sin d zweifels- ohne Tatbestandsmerkmale der Dienstversãumnis. Da Kpl H. über eine die- ser Pflichten, nãmlich die Einrückungspflicht sich irrte, befand er sich in erster Linie in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt. Ob ein Tãter d er irrigen Meinung ist, an ihn sei ein konkretes Aufgebot nicht erlassen w or- den, oder ob er glaubt, er müsse ein Aufgebot nicht befolgen, in den beiden Fãllen irrt er über seine Einrückungspflicht und damit über ein objektives Tatbestandsmerkmal. Nun ist zweifelsohne im Tatbestandsmerkmal der Einrückungspflicht zugleich auch di e Gesamtwertung d er T at enthalten. W er d er irrigen Vorstel- lung ist, er sei nicht einrückungspflichtig, verfállt letztlich auch dem Irrtum, das Nichteinrücken sei nicht rechtswidrig. Bei diesen Abgrenzungsschwierig- keiten ist getreu den in Erwãgung 2 wiedergegebenen Grundsãtzen Sachver- haltsirrtum gemãss Art. 16 MStG anzunehmen. Es ist nicht zu verkennen, dass das Militãrkassationsgericht in sein er bis- . herigen Praxis bei vergleichbaren Sachverhalten mehrheitlich Rechtsirrtum angenommen hat (vgl. MKGE 6 Nr. 56 und 105; MKGE 9 Nr. 66; auch Lemp, a. a. 0., S. 404 ff. entschied sich bei Abgrenzungsschwierigkeiten klar für den Rechtsirrtum). An dieser Rechtsprechung lãsst sich indessen in Fãl- len wie dem vorliegenden nicht festhalten. Aus allen diesen Gründen ist die Kassationsbeschwerde des Auditors gutzuheissen und das angefochtene Urteil gestützt auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO aufzuheben. 4.- ... (30. Marz 1979, Aud e. DG 9A u H.) 160. Fahrlãssige Verletzung militãrischer Geheimnisse (Art. 106 Abs. 3 MStG): Begriff des militãrischen Geheimnisses (Bestãtigung der- insbesondere zu Art. 86 MStG - ergangenen Rechtsprechung); Verletzung militãrischer Geheimnisse im Sinne von Art. 106 Abs. l MStG begangen dadurch, dass widerrechtlich Plãne für eine militãrische Lager-