MKGE 9 Nr. 143

Nr. 143 276 Rechtsfolgen einer fehlerhaften Aushebungsverfügung; Abgrenzung zwi- schen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al. CPM): Légalité des décisions de recrutement; leur réexamen par le juge militaire (confirmation de la jurisprudence introduite par l'arrêt A TM C 9 no 80, e t suivie par ATMC 9 nos 135 et 137); Conséquences juridiques d'une décision de recrutement erronée; distinc- tion entre nullité et annulabilité. Rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM): Legalità della decisione di reclutamento; riesame da parte del giudice penale militare (conferma della giurisprudenza iniziata in STMC 9 n. 80 e continuata in STMC 9 n. 135 e 137); Conseguenze giuridiche di una decisione errata; differenza tra nullità e annullabilità. Aus den Erwãgungen: 1.- Di e Vorinstanz g eh t davon aus, d er Angeklagte sei infolge sein er neu- rotischen Persõnlichkeitsentwicklung überhaupt nie diensttauglich gewesen. Sie stützt sich dabei auf ein wohlbegründetes psychiatrisches Gutachten, weshalb das Militãrkassationsgericht an diese tatsãchliche Feststellung gebunden ist. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass der in Verkennung dieses psychischen Zustandes des Angeklagten ergangenen Aushebungsverfügung ein Rechtsmangel anhaftet. Aus dieser zutreffenden Feststellung leitet die Vorinstanz das Fehlen einer Dienstpflicht für den Angeklagten ab und hãlt dafür, dass deshalb der objektive Tatbestand des in Frage stehenden Delikts nicht erfüllt sei. Dieser rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz liesse sich indessen n ur dann beipflichten, wenn die Aushebungsverfügung als nichtig und damit als absolut unwirksam zu betrachten wãre. Nun ist aber nach Lehre und Rechtsprechung als Rechtsfolge eines fehlerhaften Verwaltungsaktes in aller Regel n ur Anfechtbarkeit anzunehmen; Nichtigkeit soll n ur ausnahmsweise bei besonders schwerwiegenden Mãngeln angenommen werden, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind: wenn der Mangel offenkundig oder leicht erkennbar ist, wenn er ausserordentlich schwer wiegt und wenn durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer Weise beeintrãchtigt wird (vgl. zu dieser Frage MKGE 9 N r. 135 und 137 und Lehre und Rechtsprechung). Zur Annahme, dass die Dienstuntauglichkeit des Angeklagten offenkundig oder leicht erkennbar gewesen wãre, besteht kein Anlass. Die erste Aushebung wurde wegen Konsums von Rauschgift zurückgestellt. Bei der zweiten Aushebung wurde er auf eigenen Wunsch in di e San Trp eingeteilt. Er rückte in di e RS ein mit d em Ziel, weiterzumachen. Der Schularzt erkannte die Dienstuntauglichkeit wãhrend der mehr als zwei- monatigen Dienstzeit nicht. N ach Ansicht des Experten hãtte wohl d er W af-

277 Nr. 143, 144 fenplatz-Psychiater den Exploranden mit an Sicherheit grenzender Wahr- scheinlichkeit nach Hause entlassen. Doch sagt der Gutachter auch, dass die neurotische Persõnlichkeitsentwicklung gerade im Militãrdienst zum Aus- bruch kommen musste. Diese Feststellung lãsst erkennen, dass P. zur Zeit der Aushebung nicht leicht als dienstuntauglich erkennbar war. Aus diesen Gründen hatte der materielle Mangel d er in Frage stehenden Aushebungsverfügung nicht deren Nichtigkeit, sondern n ur deren Anfecht- barkeit zur Folge. Vor allem wiegt der Mangel nicht schwer, jedenfalls nicht schwerer, als die sich aus der Annahme der Nichtigkeit ergebende Beein- trãchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsõkonomischen staatli- chen Interesses, also des Interesses des Bundes an optimaler Auffüllung der Bestãnde der einzelnen Truppengattungen in einem zweckmãssigen und rationellen Aushebungsverfahren (vgl. BGE 83 I 5). Ist davon auszugehen, dass der materielle Mangel der konkreten Aushe- bungsverfügung nicht deren Nichtigkeit, sondern bloss deren Anfechtbar- keit zur Folge hatte, so war sie für den Adressaten bis zu einer allfálligen fórmlichen Aufuebung auch rechtswirksam und verbindlich. Es versteht sich, dass somit eine der beiden Voraussetzungen der Dienstverweigerung beziehungsweise Dienstversãumnis, nãmlich das Bestehen einer Dienst- pflicht, erfüllt ist. Indem die Vorinstanz in dieser Vorfrage gegenteilig ent- schied und P. mangels Erfüllung des objektiven Tatbestands freisprach, hat si e das Strafgesetz verletzt. Ihr U rteil ist daher gestützt auf Art. 188 Abs. l. Ziff. l MStGO aufzuheben. 2.- ... (17. Mãrz 1978, Auditor e. DG 10 B und P.) 144. Strafzumessung (Art. 44 MStG): Willkürliche Strafzumessung kann insbesondere bei extrem unange- messener Festsetzung der Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens liegen (Bestãtigung der Rechtsprechung, vgl. MKGE 9 Nr. 72); Bedeutung der Dauer des verweigerten Dienstes in diesem Bereich (Erw. 2). Kassationsbeschwerde (Art. 194 MStGO): Erlass des dem Gesetz ent- sprechenden Urteils nach Kassation des erstinstanzlichen Entscheids; Anwendungsfall (Erw. 3). Ausschliessung aus dem Heere (Art. 29 Abs. 2 MStG): diese Nebenstrafe stellt einen Ermessensentscheid des Sachrichters dar; diesbezügliches Gewicht einer generellen Verweigerung des Militãrdienstes (Erw. 4). Fixation de la peine (art. 44 CPM): Est notamment arbitraire une peine tout à fait inadéquate, même fixée