MKGE 9 Nr. 143 - Mkg
Nr. 143 276 Rechtsfolgen einer fehlerhaften Aushebungsverfügung; Abgrenzung zwi- schen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al. CPM): Légalité des décisions de recrutement; leur réexamen par le juge militaire ( confirmation de la jurisprudence introduite par l' arrêt A TM C 9 no 80, e t suivie par ATMC 9 nos 135 et 137); Conséquences juridiques d'une décision de recrutement erronée; distinc- tion entre nullité et annulabilité. Rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM): Legalità della decisione di reclutamento; riesame da parte del giudice penale militare (conferma della giurisprudenza iniziata in STMC 9 n. 80 e continuata in STMC 9 n. 135 e 137); Conseguenze giuridiche di una decisione errata; differenza tra nullità e annullabilità. Aus den Erwãgungen: 1.- Di e Vorinstanz g eh t davon aus, d er Angeklagte sei infolge sein er neu- rotischen Persõnlichkeitsentwicklung überhaupt nie diensttauglich gewesen. Sie stützt sich dabei auf ein wohlbegründetes psychiatrisches Gutachten, weshalb das Militãrkassationsgericht an diese tatsãchliche Feststellung gebunden ist. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass der in Verkennung dieses psychischen Zustandes des Angeklagten ergangenen Aushebungsverfügung ein Rechtsmangel anhaftet. Aus dieser zutreffenden Feststellung leitet die Vorinstanz das Fehlen einer Dienstpflicht für den Angeklagten ab und hãlt dafür, dass deshalb der objektive Tatbestand des in Frage stehenden Delikts nicht erfüllt sei. Dieser rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz liesse sich indessen n ur dann beipflichten, wenn die Aushebungsverfügung als nichtig und damit als absolut unwirksam zu betrachten wãre. Nun ist aber nach Lehre und Rechtsprechung als Rechtsfolge eines fehlerhaften Verwaltungsaktes in aller Regel n ur Anfechtbarkeit anzunehmen; Nichtigkeit soll n ur ausnahmsweise bei besonders schwerwiegenden Mãngeln angenommen werden, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind: wenn der Mangel offenkundig oder leic