MKGE 9 Nr. 136

245 Nr. 136 selbstandige Bedeutung des von der Konvention gebotenen Schutzes nur in dem Masse, als er den von der Bundesverfassung gebotenen Sehutz übersteigt (Erw. 3b).

2. Tragweite der in den Art. 6, 8 und 14 EMRK aufgezahlten Grundfreihei- ten:

a) Art. 6 EMRK: aa) Anspruch auf Beurteilung strafrechtlicher Vorwürfe durch ein unabhangiges Gericht: Gewahrleistung der Unabhangigkeit des schweizerischen Militãrrichters dureh Art. 183ter MO (Erw. 2a); die Bestellung von Ersatzrichtern verletzt diesen Anspruch nieht (Erw. 2b). b b) Grundsatz der Offentlichkeit: keine Garantie der Parteiõffentlichkeit; Schranken der Publi- kumsõffentlichkeit (Erw. 2c); Bedeutung beim sehriftlichen Verfahren, insbesondere hin- siehtlich der Forderung nach õffentlieher Urteilsverkündung (Erw. 2c).

b) Grundreeht der Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK): Bedeutung hinsichtlich einer individuellen Haartracht (Erw. 3b ); Anforderungen an den Gesetzes-Vorbehalt für e in en Eingriff: die- sen Anforderungen genügt der auf einer Delegation des Bundesge- setzgebers beruhende Art. 203bis DR (Erw. 3b).

e) Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK): als Verbot sachfremder Unterscheidung; Tragweite hinsiehtlich des in einem Sonderstatus zum Staate ste- henden Soldaten (Erw. 3b). B) Zur Auslegung landesrechtlicher Vorschriften.

l. MStGO.

a) Militãrgerichtsbarkeit (Art. 124 Ziff. 5 und Art. 128 MStGO): Die Ersatzriehter der Divisionsgerichte sind den ordentlichen Richtern gleiehgestellt (Erw. 2b ).

b) Kassationsbeschwerde (Art. 188 Abs. l MStGO): Ziff. l (Kassationsgrund der Verletzung des Strafrechts ): als soi- ebe Verletzung gilt au eh eine Übertretung von Bestimmungen der EMRK (Erw. le). Ziff. 2 (Kassationsgrund der ni eh t vorschriftsgemãssen Besetzung des erkennenden Gerichts): keine solche Besetzung bedeutet die Bestellung eines ausserordentlichen Grossrichters und der Beizug von Ersatzrichtern (Erw. 2b).

2. BG über die Militãrorganisation (MO). Unabhãngigkeit des Militãrrichters (Art. 183ter MO):

Nr. 136 246 Voraussetzung der richterlichen Unabhãngigkeit nach schweizeri- scher Rechtsauffassung (Erw. 2a); Bedeutung der Wahlvorbereitung und des hierarchischen Autbaus des Dienstzweigs der Militãrjustiz in diesem Zusammenhang (Erw. 2a).

3. Dienstreglement (DR). Dienstvorschrift über den Haarschnitt (Art. 203bis DR): sie statuiert eine mit dem schweizerischen V erfassungsrecht vereinbarte Freiheitsbe- schrãnkung des in einem besondern Verhãltnis zum Staat stehenden Wehrmannes; Bestãtigung der Rechtsprechung (Erw. 3a). A) Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Effet sur le statut juridique du militaire suisse.

l. Effet de la ratification de la CEDH sur le droit interne: priorité des traités internationaux sur les lois antérieures et postérieu- res et sur les ordonnances de la Confédération ( cons. la); application immédiate de la Convention par le juge militaire suisse (cons. lb); la protection offerte dans la Convention a une force de loi indépen- dante seulement dans la mesure ou elle est supérieure à celle qu'offre la Constitution fédérale ( cons. 3b ).

2. Portée des libertés fondamentales énumérées aux art. 6, 8 et 14 CEDH:

a) art. 6 CEDH: aa) droit d'une personne à ce que toute accusation en matiere pénale dirigée contre elle soi t jugée par un tribunal indépendant: garanti e de l'indépendance du juge militaire suisse en vertu de l'art. 183ter OM ( cons. 2a); la convocation de juges suppléants ne viole pas ce droit de l'ac- cusé ( cons. 2b). b b) principe de la publicité: aucune garantie de la publicité à l'égard des parties ( oralité des débats); limites de la publicité à l'égard de l'assistance ( cons. 2c); portée de ce principe en procédure écrite, notamment quant à l'exigence de la publicité du prononcé du jugement (cons. 2c).

b) Droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH): portée quant à la coupe de cheveux individuelle ( cons. 3b ); exigences posées aux restrictions légales prévoyant une ingé- rence: répond à ces exigences le chiffre 203bis du reglement de service édicté sur délégation du législateur fédéral ( cons. 3b ).

e) Interdiction des discriminations (art. 14 CEDH): interdiction visant une discrimination étrangere à la cause;

247 Nr. 136 sa portée à l'égard du soldat, lequel est soumis à un statut spéeial envers l'Etat ( eons. 3b ). B) Interprétation de dispositions de droit interne:

l. OJPPM.

a) Tribunaux militaires (art. 124, eh. 5, et art. 128, OJPPM): dans le tri- bunal de division, juges suppléants e t juges ordinaires son t sur le même p lan ( eons. 2b).

b) Pourvoi en cassation (art. 188, 1er al., OJPPM): eh. l er (grieffondé sur une violation de la lo i): la violation peut être eelle de dispositions de la CEDH (eons. le). eh. 2 (grief fondé sur la eomposition irréguliere du tribunal): il n'est pas irrégulier de eonstituer le tribunal en désignant un grand juge extraordinaire e t en eonvoquant des juges suppléants ( eons. 2b).

2. Loi sur l'organisation militaire (OM). Indépendanee du juge militaire (art. 183ter OM): eonditions requises pour que la justiee soi t indépendante sel o n la eon- eeption suisse du droit ( eons. 2a); appréciation, à cet égard, de la préparation des nominations et de l'or- ganisation hiérarehique du Serviee de la justice militaire ( eons. 2a).

3. Reglement de serviee (RS). Prescription sur la ehevelure (eh. 203bis RS): est compatible avee le droit eonstitutionnel suisse la restrietion imposée par ee ehiffre à la liberté indi- viduelle du militaire qui se trouve dans une relation partieuliere avec l'Etat; confirmation de la jurisprudence ( eons. 3a). A) Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Effetti sullo sta- tuto giuridico del militare svizzero.

l. Effetti della ratifica della CEDU sul diritto interno: priorità dei trattati internazionali sulle leggi anteriori e posteriori nonehe suli e ordinanze della Confederazione ( eons. la); applicazione immediata della Convenzione da parte del giudice militare svizzero ( eons. l b); la protezione offerta dalla Convenzione ha effetti indipendenti sol- tanto laddove questa supera quella prevista dalla Costituzione federale ( cons. 3b ).

2. Porta ta delle libertà fondamentali enumerate dagli art. 6, 8 e 14 CEDU:

a) art. 6 CEDU: aa) Diritto di una persona al giudizio di un tribunale indipendente su tutte le aeeuse di earattere penale formulate eontro di lei: garanzie di indipendenza del giudiee militare svizzero in virtit dell'art. 183ter OM ( eons. 2a);

Nr. 136 248 la convocazione di giudici supplenti non viola questo diritto dell'accusato ( cons. 2b ); b b) principio della pubblicità: nessuna garanzia della pubblicità nei confronti delle parti ( oralità dei dibattimenti); limiti della pubblicità n ei confronti di terzi ( cons. 2c ); portata di questo principio nel procedimento scritto, special- mente per quanto riguarda l'esigenza della pubblicità della comunicazione de lia sentenza ( cons. 2c).

b) Diritto al rispetto della vita privata (Art. 8 CEDU): porta ta per quanto concerne il taglio individuale de i capelli ( cons. 3b); esigenze per la riserva legale per una restrizione: sono soddisfatte dall'art. 203 RS, il quale si fonda su di una delega dellegislatore federale ( cons. 3b ).

e) Divieto di discriminazioni (art. 14 CEDU): come divieto di discriminazioni non inerenti a una causa; portata nei confronti di un militare sottoposto nei riguardi dello stato a uno statuto speciale (cons. 3b). B) Interpretazione di norme di diritto interno.

l. OGPPM.

a) Tribunali militari (art. 124, n. 5 e 128 OGPPM): I giudici supplenti dei tribunali di divisione son o equiparati a quelli ordinari ( cons. 2b ).

b) Ricorso per cassazione (art. 188 cpv. l OGPPM):

n. l (violazione della legge penale come motivo di cassazione): e tale anche la violazione di disposizioni della CEDU (cons. le).

n. 2 (motivo di cassazione per la costituzione del tribunal e in modo no n conforme alle disposizioni di legge): e regolare la designazione di un gran giudice straordinario e la convocazione di giudici sup- plenti ( cons. 2b ).

2. Legge federale sull'organizzazione militare (OM). lndipendenza del giudice militare (art. 183ter OM): presupposti per l'indipendenza del giudice secondo la concezione giuridica svizzera ( cons. 2a); apprezzamento a tale proposito della preparazione delle nomine e dell'organizzazione gerarchica del Servizio della giustizia militare (cons. 2a).

3. Regolamento di servizio (RS). Prescrizioni sul taglio dei capelli (n. 203bis RS): e compatibile con il diritto costituzionale svizzero la restrizione alia libertà individuale statuita da questa disposizione per il militare svizzero ebe si trova in un rapporto spe- ciale con lo stato; conferma della giurisprudenza (cons. 3a).

249 Nr. 136 Aus den Erwãgungen:

l. - Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen di e V erletzung mate- rieller Rechtsnormen oder prozessualer Vorschriften zufo1ge Nichtberück- sichtigung der Auswirkungen der Europãischen Menschenrechtskonvention auf das Militãrstrafrecht. Es ist daher zunãchst zu prüfen, in welchem V er- hãltnis das Konventionsrecht zum innerstaatlichen schweizerischen Recht steht und o b allfàllige Konventionsver1etzungen Kassationsgründe im Sinne von Art. 188 MStGO darstellen kõnnen.

a) Die Europãische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ist ein mehrseitiger võlkerrechtlicher Vertrag zwi- schen den Mitgliedstaaten des Europarates. Si e ist primãr auf d en Schutz d er klassischen bürgerlichen Grundrechte ausgerichtet und soll dem Individuum eine Sphãre sichern, in welcher es sich unbehelligt von staatlichen Eingriffen entfalten kann. Diese Grundfreiheiten richten sich also grundsãtzlich gegen die õffentliche Gewalt. Vor andern võlkerrechtlichen Vertragswerken zeich- net sich die Konvention dadurch aus, dass auch der Einzelne aus ihr unmit- telbare Ansprüche gegen den Staat als Vertragssubjekt ableiten kann (vgl. Guradze, Die Europãische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Berlín & Frankfurt a. M. 1968, S. 11; Khol, Zwischen Staat und Weltstaat, Wien 1969, S. 267 f.; Wi1dhaber, Die materiellen Rechte der Konvention, ZSR 94, S. 511 f.; Trechsel, Die Europãische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persõnlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 82; Bischofberger, Die Verfahrensgarantien der EMRK (Art. 5 und Ç) in ihrer Einwirkung auf das schweiz. Strafprozessrecht, Zürich 1972, S. 27). Uber die Einhaltung der von d en Vertragsstaaten eingegangenen V erpflich- tungen wachen drei Organe: Die Europãische Kommission für Menschen- rechte (Kommission), der Europãische Gerichtshof für Menschenrechte (Gerichtshof oder auch EGMR) und das Ministerkomitee des Europarates. Jede natürliche Person, nicht staatliche Organisation oder Personenvereini- gung, die sich durch Organe eines Vertragsstaates in den Konventionsrech- ten verletzt fühlt, kann sich, nach Erschõpfung des innerstaatlichen Rechtszuges, mit einer Individua1beschwerde an die Kommission wenden, sofern der beschwerdebeklagte S taa t die Zustãndigkeit der Kommission zur Entgegennahme solcher Beschwerden anerkannt hat (Art. 25, 26 EMRK). Einer solchen Beschwerde kommt kein Suspensiveffekt zu. Hãlt die Kom- mission eine Individua1beschwerde für zulãssig, so erstattet sie nach allfàlli- gem Scheitern eines V ermittlungsversuchs einen Bericht an das Ministerko- mitee, we1ches die Frage einer Konventionsver1etzung entscheidet, sofern nicht die Kommission oder der interessierte S taa t den Fall innert drei Mona- ten an den Gerichtshof überweisen (Art. 28-32 EMRK). Der Gerichtshof und das Ministerkomitee üben keine generell-abstrakte Normen-Kontrolle aus. Ihre Entscheidungen sind zwar endgültig und verbindlich, aber sie ent-

Nr. 136 250 falten weder eine kassatorische Wirkung noch sind sie auf den Gebieten der V ertragsstaaten unmittelbar durchsetzbar. D er Gerichtshof und das Mini- sterkomitee sin d somit nicht befugt, innerstaatliche Rechtsakte, die gegen di e Konvention verstossen, als nichtig zu erklãren; sie kõnnen lediglich feststel- len, dass diese Akte mit den sich aus der Konvention ergebenden Verpflich- tungen unvereinbar sind (vgl. Botschaft des Bundesrats an die Bundesver- sammlung über die EMRK vom 4. 3. 1974, S. 18 f.). Die Schweiz hat am 28. November 1974 die EMRK mit einigen Vorbe- halten zu den Art. 5 und 6 sowie auslegenden Erklãrungen zu Art. 6 Abs. l und 3 ratifiziert sowie gleichzeitig die Erklãrung abgegeben, dass sie die Zustãndigkeit der Kommission zur Entgegennahme von Individualbe- schwerden sowie die Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs anerkennt (AS 1974 S. 2148 ff.). Mit ihrer Ratifizierung entfaltet die EMRK nach schweizerischem Recht automatisch landesrechtliche Wirkung. Sie nimmt zwar nicht Verfassungs- rang ein, steht a b er mindestens auf d er gleichen S tufe wie ein Bundesgesetz. Das bedeutet, dass sie den V orrang hat gegenüber früherem oder spãterem kantonalem Recht, gegenüber früheren oder spãteren V erordnungen des Bundes und gegenüber früheren Bundesgesetzen. Es ist sodann anzuneh- men, dass die Konvention auch spãteren Bundesgesetzen vorgeht. Überwie- gende Lehrmeinungen, die neuere bundesgerichtliche Praxis und andere amtliche Verlautbarungen zielen in Richtung eines Primats des Võlkerrechts, das heisst eines Vorrangs des Staatsvertrags auch vor spãteren Bundesgeset- zen (Müller Jõrg Paul, ZSR 94, S. 377 f.; Schindler, ZSR 94, S. 369; Wildha- ber, ZBJV 1969, S. 261; Trechsel, a. a. O., S. 161 f.; BGE 101 IV 253 und 102 la 482; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung über die EMRK vom 4. 3. 1974, S. 25; Amtl. Bull. NR 1974, S. 1465 und 1469).

b) Es stellt sich di e Frage, o b das materielle Konventionsrecht für den schweizerischen Richter unmittelbar, das heisst ohne Vermittlung durch nationale Durchführungs- oder Ausführungserlasse, anwendbar (self execu- ting) ist. Diese Frage entscheidet sich nach Landesrecht (Partsch, Die Rechte und Freiheiten der EMRK, Berlin 1966, S. 37) und muss nach der Meinung des Bundesrats in erster Linie durch die schweizerischen Gerichte geklãrt werden (Bericht des Bundesrats über die EMRK vom 9. 12.1968, S.19). Das Bundesgericht hat sie in einem Entscheid offengelassen und in einem andern mit Bezug auf die Bestimmungen des Abschnitts I der EMRK - unter dem Vorbehalt einzelner Ausnahmen- ohne nãhere Begründung bejaht (BGE 101 IV 253, 102 la 481). Es ist wohl nicht zu bestreiten, dass die Konvention ihrer N a tur nach eh er auf eine richter1iche als auf eine gesetzgeberische Kon- kretisierung und Ausschõpfung der Grundrechte angelegt ist. In Überein- stimmung mit d er überwiegenden schweizerischen Doktrin gelangt das Mili- tãrkassationsgericht indessen zur Auffassung, dass di e Self-executing-Frage

251 Nr. 136 nicht generell, sondern n ur mit Bezug auf jede einzelne Bestimmung oder sogar Teilbestimmung entschieden werden kann. Da bei ist sowohl auf deren Inhalt, Zweck und Wortlaut wie auch auf die Absicht der Konventionsstaa- ten sowie auf die Besonderheiten der Rechtsordnung unserer Referendums- demokratie abzustellen. Massgebliches Kriterium für die Beurteilung der unmittelbaren Anwendbarkeit einer staatsvertraglichen Bestimmung ist schliesslich deren Justitiabilitãt. Als justitiabel kann aber n ur eine Bestim- mung gelten, die dem Richter genügend rechtliche Gesichtspunkte für die Lõsung einer konkreten Rechtsfrage bietet und die er im Rahmen seiner spe- zifischen Funktion überhaupt anwenden darf. Fehlte diese Voraussetzung, so hat der nationale Gesetzgeber die notwendigen Durchführungs- oder Ausführungsbestirnmungen zu erlassen (vgl. Wildhaber, ZBN 1969, S. 267; Trechsel, a. a. 0., S. 150 f.; Koller, Die unmittelbare Anwendbarkeit võlker- rechtlicher Vertrãge, Bern 1971, S. 68 ff.; Müller Jõrg Paul, ZSR 94, S. 383 ff., der auf die Mõglichkeit verschiedener Teilgehalte eines Grundrechts von unterschiedlicher normativer Intensitãt hinweist, sowie die Frage aufwirft, ob zurn Beispiel dem Gebot des Art. 6 EMRK neben demjustitiablen auch ein nicht-justitiabler, programmatischer, in die Zukunft gerichteter, an den Gesetzgeber adressierter Gehalt innewohne). Aufgrund dieser Ausführungen und der Tatsache, dass die Schweiz bei der Ratifizierung keine entsprechenden Vorbehalte angebracht hat, versteht sich, dass auch die schweizerischen Militãrgerichte wie die bürgerlichen Gerichte grundsãtzlich an die EMRK gebunden sind, das heisst deren mate- rielles Recht unter der Voraussetzung seiner Self-executing-Eignung anzu- wenden haben. Stehen Bestirnmungen des materiellen oder formellen Mili- tãrstrafrechts zu direkt anwendbaren Konventionsnormen in Widerspruch, so kornrnt letzteren der Vorrang zu.

e) Dernzufolge ist das Militãrkassationsgericht auch gehalten, ange- fochtene erstinstanzliche Urteile unter Umstãnden auf ihre Übereinstim- mung mit der Konvention zu überprüfen. Zwar sind die Kassationsgründe in Art. 188 MStGO abschliessend aufgezãhlt. Dieser prozessualen Gesetzes- bestimmung geht indessen das gleichrangige spãtere Konventionsrecht vor, so dass nun ein Urteil auch aufgehoben werden müsste, wenn es unmittelbar anwendbares Konventionsrecht verletzt. Abgesehen davon hat das Militãr- kassationsgericht bei der Prüfung von Verletzungen des Strafgesetzes gemãss Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO in langjãhriger Praxis irnmer wieder Vorfragen aus andern Rechtsgebieten entschieden und damit die Rüge gemãss Ziff. l auch dann zugelassen, wenn das Strafgesetz in dieser W eis e nu r mittelbar verletzt war (Komrnentar Haefliger, N 2 zu Art. 188 MStGO). Aus allen die- sen Gründen ist auf die vorliegende Kassationsbeschwerde einzutreten, was mit Bezug auf die verfahrensrechtlichen Rügen auch deshalb zu geschehen hat, weil sie der Beschwerdeführer in Beachtung von Art. 188 Abs. 2 MStGO bereits an der Hauptverhandlung vorgebracht hat.

Nr. 136 252

2. - a) Der Beschwerdeführer macht geltend, di e schweizerischen Mili- tãrgerichte seien keine Gerichte im Sinne von Art. 6 EMRK 11-nd somit nicht zustãndig zur Beurteilung strafrechtlicher Vorwürfe. Das gelte insbesondere auch für das Militãrkassationsgericht, weshalb es vor der Behandlung dieses Falles das Ergebnis und Inkrafttreten der vom Bundesrat beantragten Revi- sion der Militãrjustiz abzuwarten habe. Bei der Prüfung dieser Rüge sei folgendes vorweggenommen. Die Rechtsprechung der schweizerischen Militãrgerichte beruht auf einem kla- ren gesetzlichen Auftrag. So hat die schweizerische Bundesversammlung als gesetzgebende Behõrde des Bundes gestützt auf die Art. 20 und 64bis BV das Bundesgesetz über die Militãrstrafgerichtsordnung (MStGO) und das Mili- tãrstrafgesetz (MStG) erlassen un d im I. Teil d er MStGO di e Militãrstrafge- richtsverfassung und damit die Bestellung, Aufgaben und Zustãndigkeiten der Militãrgerichte festgelegt. Gemãss Art. 113 Abs. 3 BV sind die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze für das Bundesgericht und damit auch für die andern schweizerischen Gerichte verbindlich. Dem schweizeri- schen Richter ist daher die Kontrolle di ese r Gesetze auf ihre V erfassungs- mãssigkeit verwehrt. Anderseits ist er aber befugt, die gleichen Gesetze auf ihre V ereinbarkeit mit einem di e Schweiz bindenden Staatsvertrag, mithin auch d er EMRK, zu überprüfen. Di e EMRK enthãlt in Art. 6 Bestimmungen über di e Mindestanforderungen, welche nach d em Konsens d er V ertrags- staaten an ein Gericht zu stellen sind. Diese Bestimmungen sind zumindest teilweise und was die Maxime der ãusseren Unabhãngigkeit anbelangt, pro- grammatischer Natur und bedürfen daher eines innerstaatlichen Ausfüh- rungserlasses. Es stünde einem schweizerischen Gericht nicht zu, gestützt auf Art. 6 EMRK seine Unzustãndigkeit zu erklãren und sich selber aus seiner gesetzlichen Verpflichtung zu entlassen. Die Folge einer solchen richterli- chen Selbstdispensierung wãre ein rechtloser Zustand, der im Interesse der Rechtssicherheit nicht hingenommen werden kõnnte und zweifellos auch nicht dem Sinn und Zweck der EMRK entsprãche, die nicht nur in der Prã- ambel, sondern auch in verschiedenen Bestimmungen auf das Demokratie- verstãndnis d er V ertragsstaaten b aut. Allfállige Widersprüche einer landes- rechtlich festgelegten Gerichtsverfassung zu einem võlkerrechtlichen Ver- trag liessen sich somit mangels Justitiabilitãt der betreffenden Vertragsbe- stimmungen n ur auf d em W e g der Gesetzgebung beseitigen. Solange solche Rechtsakte der Legislative ausstehen, ha ben die Gerichte in einer Demokra- tie ihren gesetzlichen Auftrag zu erfüllen. Damit kõnnte die Frage, ob die schweizerischen Militãrgerichte den Anforderungen von Art. 6 EMRK genü- gen, hier eigentlich offengelassen werden. Das Militãrkassationsgericht legt jedoch Wert darauf, seine diesbezügliche Auffassung bekanntzugeben. Art. 6 Abs. l EMRK fordert für die Ausübung der Zivil- und Strafge- richtsbarkeit auf Gesetz beruhende, unabhãngige und unparteiische Gerichte, welche di e Sache in billiger W eise õffentlich un d innerhalb ange-

253 Nr. 136 messener Frist behandeln und das Urteil grundsãtzlich õffentlich verkünden. Die verfassungsmãssige und gesetzliche Untermauerung der schweizeri- schen Militãrgerichtsbarkeit wurde bereits dargetan. Si e wird vom Beschwer- deführer auch nicht angezweifelt. Hingegen ist er der Ansicht, den Militãrge- richten fehle die rechtliche und faktische Unabhãngigkeit infolge ihrer Dependenz von der sie wãhlenden Exekutive und der dominanten Stellung des Oberauditors in d er Militãrjustiz. D er Beschwerdeführer meint, dass sich diese Frage beurteile (Beschwerdebegründung S. l 0). Richterliche Unabhãngigkeit bedeutet nach schweizerischer Rechtsauf- fassung das Entscheiden ohne irgendeine fremde Einwirkung nach den bestehenden Rechten und Gesetzen oder mit andern Worten, die Unabhãn- gigkeit gegenüber den andern Staatsgewalten, andern Trãgern von Funktio- nen der Rechtspflege sowie Stellen und Gruppen des õffentlichen Lebens (Eichenberger, Die richterliche Unabhãngigkeit als staatsrechtliches Pro- blem, Bern 1960, S. 24; BGE 102 la 180 mit Verweisungen; vgl. auch Partsch, Die Rechte und Freiheiten der EMRK, Berlin 1966, S. 155, der unter richter- licher Unabhãngigkeit im Sinne der Konvention eine dreifache, nãmlich gegenüber den andern Staatsgewalten, den Prozessparteien sowie gesell- schaftlichen Krãften, versteht). Einen allgemeinenAnspruch aufrichterliche Unabhãngigkeit leitet übrigens das Bundesgericht aus Art. 58 Abs. l BV ab (vgl. nur BGE 91 I 401, 92 I 274/5 und 96 I 323). Nun muss man sich klar sein, dass es eine richterliche U nabhãngigkeit, trotz ihrer V erselbstãndigung zu einem rechtsstaatlichen Prinzip, im absoluten Sinne nicht gibt und nicht geben kann. Gerade im Gewaltenteilungs-Staat gerãt sie unvermeidlich in gewisse Abhãngigkeiten (Eichenberger, a. a. 0., S. 45 f., 66; Buob, Die Berechtigung d er Militãrgerichtsbarkeit im schweizerischen demokratischen Rechtsstaat, Diss. Zürich 1974, S. 94 f.). Ferner ist festzustellen, dass die rich- terliche Unabhãngigkeit aufverschiedenen Faktoren beruht und sich daher nicht allein von der organisatorischen Stellung des Richters, insbesondere auch nicht nur vom Kreationsorgan oder Wahlmodus her beurteilen lãsst. Die Bestellung des Richters schafft zwar notgedrungen Abhãngigkeiten; deswegen allein kann einem Gericht und dessen Organwaltern die Unab- hãngigkeit und damit die richterliche Qualitãt aber noch keineswegs abge- sprochen werden. Es kommt hier vielmehr auf die Kombination relevanter Faktoren der besonderen Staatsstruktur und der konkreten Verfassungslage an (Eichenberger a. a. 0., S. 220; vgl. auch Marti, Unabhãngige Militãrge- richtsbarkeit, in , S. 266) und nicht zuletzt auch darauf, welche Garantien Gerichtsverfassung und V erfahrensordnung d em Richter und dem Rechtsunterworfenen bieten. Wohl schafft nicht jedes Kreationsorgan gleich grosse und gleich intensive Abhãngigkeiten. Es ist aber zu bedenken, dass selbst bei einer Richterwahl durch das Parlament

Nr. 136 254 oder das Volk Abhãngigkeiten entstehen, in die der Organwalter bei einer Wahl durch die Exekutive nicht gerãt (Nãheres darüber bei Eichenberger,

a. a. 0., S. 222 ff.). Für die schweizerische Militãrgerichtsbarkeit ist die Unabhãngigkeit gesetzlich ausdrücklich garantiert in Art. 183ter des Bundesgesetzes über die Militãrorganisaton (MO), womit die Militãrgerichtsbarkeit als Ganzes und insbesondere deren Gerichte gegen jede Einmischung von aussen abge- schirmt sind. Die genannte Bestimmung wendet sich sowohl an den Bun- desrat als Kreationsorgan, wie auch an die Kommandostellen d er Armee un d an die Militãrverwaltung. Von der Wahlvorbereitung her wird die richterli- che Unabhãngigkeit nicht bedroht. Gerade der Umstand, dass dabei mehrere Organe (Grossrichter, Heereseinheitskommandant, kantonale Militãrdirektion, Oberauditor) mitwirken und bei der Auswahl die Kantons- zugehõrigkeit, di e politischen und konfessionellen V erhãltnisse, di e Zugehõ- rigkeit zu den einzelnen Truppengattungen angemessen zu berücksichtigen sind, verhindert eine unsachliche Auslese und die faktische Abhãngigkeit d er Gewãhlten vom W ahlorgan. Dass bei d er W ahlvorbereitung d em Oberau- ditor eine dominante Stellung zukãme, trifft in Wahrheit nicht zu. Dessen Mitwirkung beschrãnkt si eh auf di e formelle Prüfung d er W ahlvorschlãge (Schreiben EMD an L udwig A. Minelli vom 25. 4. 1977), un d er kann si eh nicht leichthin über die ihm unterbreiteten Vorschlãge hinwegsetzen. Die Wahl durch den Bundesrat ist aber auch gleichzeitig eine Gewãhr für die Unabhangigkeit der Militãrgerichte gegenüber den Kommandostel- len der Armee. Die Militãrgerichte gehõren zwar der Armee an, sind aber nicht in die militãrische Hierarchie eingebaut. Die Richter der Divisionsge- richte und des Militãrkassationsgerichts, soweit sie nicht Justizoffiziere sind, erfüllen ihre richterliche Aufgabe neben ihrer sonstigen militãrischen Stel- lung. In ihrer Eigenschaft als Richter unterstehen sie aber weder der Befehls- gewalt ihrer militãrischen Vorgesetzten, noch sind sie an irgendwelche Wei- sungen der Militarverwaltung gebunden. Dagegen sind die Militãrgerichte befugt, alle Dienstvorschriften und Befehle, auch hõchster Kommandostel- len, auf ihre Rechtmãssigkeit zu überprüfen, da sie ausschliesslich an das Gesetz gebunden sind. Eine Gewãhr für die faktische Unabhangigkeit der Militãrgerichte liegt ferner in der geheimen Urteilsberatung. Im gleichen Sinne fállt schliesslich der Milizcharakter der schweizerischen Militãrge- richte in Betracht. Deren Organwalter sind wohl ausschliesslich Wehrmãn- ner, denen aber von ihrer zivilen Stellung und Tãtigkeit her eigenstãndiges Denken un d ein wacher Sinn für di e W ertordnungen in e in em demokrati- schen Rechtsstaat eigen sind (vgl. Marti, a. a. 0., S. 270 ff.; Rohrer, Grundzüge der schweizerischen und amerikanischen Militãrstrafrechts- pflege, Diss. Zürich 1977, S. 93, 136; Buob, a. a. 0., S. 106, 145, 154). N un kõnnte die Unabhãngigkeit der Militãrgerichte aber auch justizin- tern, das heisst vom hierarchischen Aufbau des Dienstzweiges der Militãrju-

255 Nr. 136 stiz her gefáhrdet sein, dem die Vorsitzenden der Gerichte sowie einige Mit- glieder des Kassationsgerichts angehõren. Dieser Dienstzweig steht gemãss Art. 25 MStGO unter der Leitung und Überwachung des Oberauditors. Die genannte Bestimmung wurde und wird aber stets so ausgelegt und gehand- habt, dass sich die bezüglichen Kompetenzen des Oberauditors n ur auf den ãusseren Gang des Militãrstrafverfahrens beschrãnken und es ihm nicht zusteht, einem Gericht vorzuschreiben, wie es bestimmte Fãlle zu behandeln oder Rechtsfragen zu entscheiden hat (Kommentar Haefliger, N 1-3 zu Art. 25 MStGO). Die Militãrgerichte und ihre Organwalter sind somit in ihren Entscheidungen auch gegenüber dem Oberauditor võllig frei und das Bera- tungsgeheimnis gilt selbstverstãndlich auch ihm gegenüber. Wenn im bun- desrãtlichen Entwurf zur Totalrevision der Militãrstrafgerichtsordnung die Stellung des Oberauditors neu so umschrieben wird, dass er für die Verwal- tung der Militãrjustiz zustãndig sei (Art. 16 MStP), so geschah dies nur des- halb, weil die gegenwãrtige Formulierung- entgegen den tatsãchlichen Ver- hãltnissen - zu Missverstãndnissen Anlass bieten kõnnte. Auch der Bun- desrat stellt aber fest, dass dem Oberauditor schon unter dem geltenden Recht keine Eingriffsmõglichkeiten in den Gang eines Gerichtsverfahrens zustünden (Botschaft über die Ânderung des Militãrstrafgesetzes und die Totalrevision der Militãrstrafgerichtsordnung vom 7. 3. 1977, S. 49). Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die rechtliche und faktische U nabhãngigkeit d er schweizerischen Militãrgerichte un d ihrer Organwalter nach schweizerischer Rechtsauffassung gewãhrleistet ist. D er Gerichtshof in Strassburg dürfte diese Frage unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 EMRK kaum anders beurteilen (vgl. auch Schubarth, ZSR 94, S. 471, wonach sich die gelegentlich vorgebrachten Zweifel an der Zulãssigkeit der Militãrge- richtsbarkeit nicht auf die EMRK abstützen lassen). Nach seiner bisherigen Rechtsprechung fordert der Gerichtshof für ein Gericht an erster Stelle die Unabhãngigkeit gegenüber der Exekutive und gegenüber den Beteiligten in der Sache (Urteile EGMR vom 27. 6. 1968 i. S.. Neumeister und vom 18.6.1971 i. S. De Wilde u. a., in Golsong/Petzold/Furrer, Entscheidungen des Europãischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Bd. l S. 182 und Ed. 3 S. 31 ). Nichts w eis t indessen darauf hin, dass d er Gerichtshof allein wegen des Wahlorgans oder des Wahlmodus die Unabhãngigkeit eines Gerichts verneinen würde. Ein jüngerer Entscheid spricht sogar dagegen. Es ging in diesem Fall unter anderem um die Unabhãngigkeit des Hohen Militãrge- richtshofs der Niederlande (Hoog Militaire Gerechtshof). Diesem gehõren sechs Mitglieder, zwei zivile Juristen und vier Offiziere der Streitkrãfte an. Alle diese Richter werden auf Empfehlung des Justiz- und des Verteidi- gungsministers von der Krone ernannt. Wãhrend die Amtsdauer der beiden zivilen Richter jen er d er Mitglieder des Obersten Gerichtshofs (Hooge Raad) oder des Appellationshofs (Gerechtshof) entspricht, kõnnen die militãri- schen Richter auf Antrag des Justiz- und des Verteidigungsministers jeder-

Nr. 136 256 zeit abgesetzt oder versetzt werden. Obwoh1 die Offiziere auch als Richter weiterhin den Streitkrãften angehõren und durch ihren Offizierseid an die Befehle ihrer Vorgesetzten gebunden bleiben, unterstehen sie in ihrer rich- terlichen Funktion keiner hõheren Autoritãt un d sin d d er militãrischen Hier- archie mit Bezug auf ihre Rechtsprechung keine Rechenschaft schuldig. D er Europãische Gerichtshofin Strassburg kam zum Schluss, der Hohe Militãr- gerichtshof stelle organisatorisch ein Gericht dar; zwar sei en sein e vier Mit- glieder aus den Reihen der Militãrs rechtlich nicht unversetzbar und unab- setzbar, doch würden sie wie die beiden zivilen Mitglieder die Unabhãngig- keit geniessen, welche dem Begriff des > innewohne und wie ihn die Konvention verstehe; der Hohe Militãrgerichtshofstelle auch als Ganzes ein > dar (prteil EGMR vom 8. 6. 1976 i. S. Engel u. a., Ziff. 29, 30,68 und 89-deutsche Ubersetzung der Ziff. 68 und 89 in EuGRZ 76 S. 226 und 234). Somit darf auch aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs bedenkenlos davon ausgegangen werden, dass die Schweizerischen Militãrgerichte als unab- hãngig und unparteiisch im Sinne von Art. 6 EMRK zu betrachten sind.

b) Der Beschwerdeführer macht aber nicht nur allgemein die Unverein- barkeit der schweizerischen Militãrgerichtsbarkeit mit der Konvention gel- tend. Er rügt darüber hinaus die > Besetzung des Divi- sionsgerichts 5 mit einem >, sondern vom Oberauditor ernannten ausserordentlichen Grossrichter und vier Ersatzrich- tern nebst zwei ordentlichen Richtern. Dieser Mangel stelle nicht nur einen absoluten Kassationsgrund im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. 2 MStGO dar, sondern widerspreche zusãtzlich Art. 6 EMRK. Dazu ist folgendes festzustellen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers wurde Oberstlt M., der in diesem Fall als ao Grossrichter des Divisionsgerichts 5 fungierte, vom Bundesrat zum Grossrichter des Terri- torialgerichts 5 gewãhlt. Da sich der ordentliche Grossrichter des Divisions- gerichts 5 im verfiossenen Jahr noch als Auditor mit dieser Sache befasst hatte, musste er notgedrungen durch einen Stellvertreter ersetzt werden. Z u diesem ernannte der Oberauditor den Grossrichter Oberstl M., wozu er auf- grund von Art. 15 MStGO ausdrücklich ermãchtigt war. Diese Ernennung beruht somit auf einer einwandfreien gesetzlichen Grundlage. W as di e vier Ersatzrichter anbelangt, ist festzuhalten, dass aus dieser Bezeichnung nicht gefolgert werden darf, der Ersatzrichter sei ein Richter minderen Rechtes. Das Gesetz behandelt nãmlich Richter und - ordentliche - Ersatzrichter genau gleich. Wie der Richterwird auch der Ersatzrichter- und zwar auf- grund ein und derselben Gesetzesbestimmung (Art. 12 MStGO)- vom Bun- desrat für dieselbe Amtsdauer (3 Jahre) ernannt. Richter und Ersatzrichter sind sodann nach Art. 124 Ziff. 5 MStGO auf der Anklageschrift aufzufüh- ren. Dass sie rechtlich võllig gleichwertig sind, ergibt sich sodann auch aus Art. 128 MStGO. Danach darf der Grossrichter erst dann ausserordentliche

257 Nr. 136 Ersatzrichter bezeichnen, wenn das Gericht aus den Richtern und Ersatz- mannern nicht gebildet werden kann. Die vom Gesetz vorgenommene recht- liche Gleichstellung zwischen Richtern und Ersatzrichtern entspricht aber auch dem Gebot speditiver Erledigung der Geschafte: Anders als durch regelmassigen Beizug der ordentlichen Ersatzrichter liesse sich namlich die bei den meisten Divisionsgerichten bestehende Geschaftslast gar nicht bewãltigen. Dass der ao Grossrichter und die vier Ersatzrichter n ur wegen ihrer Stell- vertretereigenschaft in ihrer richterlichen U nabhãngigkeit eingeschrãnkt gewesen waren, macht selbst der Beschwerdeführer nicht geltend. Auch zur Annahme, dass sie im Hinblick auf einen bestimmten Ausgang der Strafsa- che bestellt worden waren, besteht nicht der geringste Anlass. Somit kann dem Gericht auch in dieser besonderen Zusammensetzung die Qualitat nicht abgesprochen werden, welche Art. 6 EMRK fordert. Abgesehen davon, hat der Beschwerdeführer weder dargetan noch behauptet, dass ihm wegen die- ser Gerichtskomposition ein Nachteil erwachsen, dass er also deswegen beschwert ware. Mithin kann die Konvention auch aus diesem Grund nicht verletzt sein (vgl. Partsch, a. a. 0., S. 156, der auf ein Urteil des Gerichtshofs vom 23. 7. 1963 hinweist, wonach selbst eine nicht ordnungsmassig bestellte Schõffenbank als gesetzmassig gebildetes Gericht zu betrachten sei, solange ein V erwaltungsfehler bei der Zusammensetzung der Schõffenbank den Ausgang des Prozesses nicht beeinfiusst ha be).

e) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das schriftliche Verfah- ren, wie es vor d em Militarkassationsgericht Anwendung finde, ha be vor Art. 6 EMRK keinen Bestand mehr, es müssten mindestens eine mündliche V er- handlung und die mündliche Erõffnung des Urteils erfolgen. Es fragt sich zunãchst, ob der Grundsatz der Offentlichkeit gemass Art. 6 EMRK sowohl di e Parteiõffentlichkeit (Mündlichkeit des V erfahrens) als auch die Publikumsõffentlichkeit erfasst. Im schweizerischen Militãrstraf- prozess bezieht sich dieser Grundsatz eindeutig auf die Publikumsõffentlich- keit (Art. 65 MStGO). Auch die Konvention scheint ihn so zu verstehen, zumal sie bei den erlaubten Einschrankungen des Offentlichkeitsprinzips offensichtlich n ur die Publikumsõffentlichkeit meint. Es ist daher davon aus- zugehen, dass die Konvention die Parteiõffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens nicht garantiert (vgl. Schubarth, ZSR 94, S. 502; Guradze,

a. a. 0., S. 100; Bischofberger, a. a. 0., S. 94 und 102), weshalb das schriftliche Militãrkassationsverfahren, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, nicht konventionswidrig ist. Bei der Frage, aufwelche Verfahrensstadien sich das Offentlichkeitsprin- zip erstreckt, herrscht in der Lehre insofern Einmütigkeit, als die Offentlich- keitsmaxime durch diejenige der richterlichen Unabhãngigkeit gezügelt w er- de un d demzufolge das Publikum n ur zu den eigentlichen V erhandlungen, nicht auch zu den Beratungen und Abstimmungen der Richter zuzulassen sei

Nr. 136 258 (Eichenberger, a. a. 0., S. 246 ff.; Eberhardt Schmidt, Lehrkommentar, I. Teil, N r. 406 S. 232; Guradze, a. a. 0., S. 99; Scherrer, Die Prozessmaximen im schweizerischen Militãrstrafprozess, Diss. Zürich 1974, S. 125f.; gl. M. auch der Bundesrat in seinem Bericht an die Bundesversammlung über die EMRK vom 9.12. 1968, S. 50). Vor dem Militãrkassationsgericht finden keine Verhandlungen, sondern, nach einem Schriftenwechsel der Parteien, bloss Beratung un d Abstimmung statt (das gleiche gilt auch für di e strafrecht- lichen Abteilungen des Bundesgerichts, welche ebenfalls unter Ausschluss d er Offentlichkeit tagen, Art. 17 Abs. l OG ). Für dieses V erfahren hat di e Unabhãngigkeitsmaxime den Vorrang und der Ausschluss der Offentlichkeit kann daher nach der Auffassung des Militãrkassationsgerichts nicht konven- tionswidrig sein. N un hat zwar der Gerichtshoffestgestellt, dass im bereits erwãhnten Fall Engel, den der Hohe Militãrgerichtshof der Niederlande hinter verschlosse- nen Türen verhandelte, Art. 6 Abs. l EMRK verletzt worden sei. Es ist indes- sen zu berücksichtigen, dass in diesem Fall mündliche Verhandlungen (des débats) und nicht bloss Beratung und Abstimmung wie in unserem Kassa- tionsverfahren stattfanden (vgl. Ziff. 31 des zit. U rteils ). Art. 6 Abs. l EMRK enthãlt im weiteren di e F orderung nach õffentlicher Urteilsverkündigung. Es fragt sich, o b dieses Prinzip auch auf ein in schriftli- chem Verfahren ergangenes Urteil anzuwenden sei oder nicht. Nach dem Geist der Konvention müsste diese Frage wohl dann bejaht werden, wenn die õffentliche Verkündung des Urteils dem Betroffenen eine zusãtzliche Garantie bieten würde. Das ist im Fali des schriftlichen Verfahrens aber nicht anzunehmen. Das Publikum, welches ohnehin von den Beratungen ausgeschlossen ist, kann im Kassationsverfahren an d er õffentlichen U rteils- verkündigung in d er Regel gar nicht besonders interessiert sein. D er eigentli- che Ort der Publikumsõffentlichkeit ist denn auch das Stadium des Haupt- verfahrens, die zum Urteil führende Hauptverhandlung vor dem Sachrichter (Schultz, Der Grundsatz der Offentlichkeit im Strafprozess, SJZ 1973 S. 129 ff.). Der deutsche BGH hat sich in seinem Urteil vom 27. Juni 1957 (NJW 1957, S. 1480) eingehend mit der Frage der õffentlichen Verkündung eines in einem schriftlichen V erfahren ergangenen U rteils auseinandergesetzt un d dabei schliesslich zum Ausdruck gebracht, dass er Art. 6 der Konvention als eine innerdeutsche Rechtsvorschrift betrachte (Golsong, Das Rechts- schutzsystem der Europãischen Menschenrechtskonvention, Karlsruhe 1958, S. 11 vgl. auch Guradze, a. a. 0., S. 99). Aus allen diesen Gründen besteht für das Militãrkassationsgericht kein Anlass, in seinem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren, das sich hinter verschlossenen Türen und ohne õffentliche V erkündung des U rteils abspielt, eine Konventionsverletzung zu erblicken. 3.- Im Hauptpunkt der Kassationsbeschwerde wird gerügt, die Haar- schnittvorschrift des Dienstreglements (DR) verletze das in Art. 8 EMRK

259 Nr. 136 statuierte Grundrecht auf Achtung des Privatlebens. Mit der Ratifizierung der Konvention sei die ihr widersprechende Dienstvorschrift dahingefallen, weshalb die Nichtbefolgung dieser Vorschrift bzw. eines zu deren Durchset- zung erlassenen Befehls straflos b1eibe.

a) In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich schon vor der Ratifizierung der Konvention ein weitherziger Schutz der verfassungsrecht- lich garantierten Grundrechte entwickelt. Das Bundesgericht spricht insbe- sondere dem auf ungeschriebenem Verfassungsrecht beruhenden Grund- recht der persõnlichen Freiheit überragende Bedeutung zu und versteht darunter nicht bloss das Recht auf freie Bewegung bzw. kõrperliche Unver- sehrtheit, sondern auch die dem Individuum eigene Fãhigkeit, eine bestimmte tatsãchliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Aber auch die persõnliche Freiheit ist kein unbeschrãnktes Recht. Eingriffe sind jedoch nur zulãssig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im õffentlichen Interesse liegen und das Grundrecht weder võllig unterdrücken noch seines Gehalts entleeren (BG E 90 I 29 ff., 95 I 360, 97 I 50). Das Erfor- dernis der > versteht das Bundesgericht im materiel- len und nicht formellen Sinne, getreu der in der Rechtslehre herrschenden Auffassung, dass es der gesetzgebenden Gewalt grundsãtzlich freisteht, die Rechtsetzungsbefugnis für bestimmte beschrãnkte Materien an ein anderes Staatsorgan zu delegieren (BGE 88 I 154; Saladin, Grundrechte im Wandel, Bern 1970, S. 331 vgl. auch Ruck, Schweiz. Verwaltungsrecht, l. Bd., 3. Aufl. Zürich 1951, S. 86 ff.). In Fãllen, da sich Beschrãnkungen der persõnlichen Freiheit aus der N a tur eines besonderen V erhãltnisses, wie zum Beispiel des Wehrmanns, zum Staat ergeben, sieht das Bundesgericht sogar davon ab, eine explizite gesetzliche Grundlage zu verlangen. Vorausgesetzt, dass das besondere Verhãltnis selber auf gesetzlicher Grundlage beruht, haben die Betroffenen die sich daraus ergebenden Eingriffe auch hinzunehmen, wenn keine Gesetzesnorm dies ausdrücklich vorsieht (BGE 97 I 51 f. mit Verwei- sungen; vgl. auch BGE 98 Ib 305). Das Militãrkassationsgericht hatte in einem früheren Fall Gelegenheit, die Haarschnittvorschrift gemãss Ziff. 203bis DR auf ihre· V ereinbarkeit mit d em schweizerischen Verfassungsrecht zu prüfen. Es gelangte da bei in Anlehnung an die bundesgerichtliche Recht- sprechung zu folgendem Sch1uss: Das DR sei gestützt auf Art. 147 des Bun- desgesetzes über die Militãrorganisation (MO) erlassen worden; Abs. 2 die- ser Bestimmung weise den Bundesrat an, das DR zu genehmigen, w as er hin- sichtlich der Ziff. 203bis am 5. Oktober 1970 auch getan habe. Diese Vor- schrift halte sich inhaltlich im Rahmen der Ermãchtigung des Gesetzgebers und kõnne daher nicht schon deshalb verfassungswidrig sein, weil sie nicht ausdrücklich in Art. 147 MO genannt werde. Die Dienstvorschrift über den Haarschnitt müsse aber auch als im õffentlichen Interesse liegend und als verhãltnismãssig beurteilt werden, zumal sie sich aus Gründen der Hygiene

Nr. 136 260 und des stõrungs- und unfallfreien Ablaufs verschiedener dienstlicher Tãtig- keiten rechtfertige (MKGE 9 Nr. 9).

b) Nun stellt sich die Frage, ob sich diese nach schweizerischem Recht beurteilte Freiheitsbeschrãnkung mit dem Konventionsrecht und der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Strassburg vereinbaren lãsst. Bei deren Prüfung muss man sich über folgendes im Klaren sein. Die Konvention ist in ihrer ganzen Anlage ein lnstrument subsidiãrer und nachtrãglicher Rechtskontrolle, di e di e staatlichen Stellen aus ihrer V erantwortung um d en Grundrechtsschutz nicht entlassen kann (Golsong, ZSR 94, S. 354). Das Bun- desgericht ist daher der Auffassung, dass dem von der Konvention gebote- nen Schutz n ur soweit eine selbstãndige Bedeutung zukomme, als er den von den Verfassungen des Bundes und der Kantone gewãhrten Schutz über- steige; das bedeute, dass die von der Konvention geschützten Rechte in erster Linie an d en Grundrechten unserer Bundesverfassung zu messen, da bei a b er die Garantien der Konvention und des EGMR mitzuberücksichtigen seien (BGE 101 la 69, 101 IV 253, 102 la 283; vgl. auch BGE 102 la 482; ferner Hans Huber, in Gedãchtnisschrift Hans Peters, S. 381 und 388, der allgemein auf die Problematik des Dualismus staats- und võlkerrechtlich geschützter Grundrechte hinweist und die Auffassung vertritt, aufVerletzung von Kon- ventionsrechtsei in einem solchen Fall nur zu erkennen, wenn die Persõn- lichkeit in ihrem Kern betroffen sein kõnnte, wenn also das Grundrecht der V erfassung als gãnzlich unzureichend erscheine ). Di ese Grundsãtze lassen sich auch auf d en vorliegenen Fall anwenden. N ach d em Geist d er Konven- tion, die j a n ur einen Mindeststandard an Grundrechten gewãhren will, und nach der allgemein zurückhaltenden Praxis der Strassburger Organe ist nicht anzunehmen, dass sie in dieser die Persõnlichkeit buchstãblich nur an den Haarenden tangierenden Frage über den verfassungsrechtlich gewãhrten Grundrechtsschutz hinausgehen würden. Misst man die umstrittene Dienstvorschrift am Konventionsrecht, so ergibt sich einma1, dass die kõrperliche Unversehrtheit, zu der auch der Anspruch auf eine individuelle Haartracht gehõren mag, vom Grundrecht aufFreiheit und Sicherheit gemãss Art. 5 EMRK nicht garantiert wird. Die- ses Grundrecht beschrãnkt sich im Gegensatz zum wesentlich umfassende- ren der persõnlichen Freiheit, wie es das schweizersiche V erfassungsrecht kennt, bloss auf die kõrperliche Bewegungsfreiheit (Trechsel, a. a. 0., S. 178 ff.; Guradze, a. a. 0., S. 69; Schubarth, ZSR 94, S. 466). Der Beschwerdeführer erblickt denn auch in der Haarschnittvorschrift zu Recht nicht eine Verlet- zung von Art. 5 EMRK; er glaubt vielmehr, diese Vorschrift widerspreche dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens gemãss Art. 8 EMRK. Geht man davon aus, dieser Anspruch erstrecke sich auch auf eine indivi- duelle Haartracht, so fragt sich, wie w ei t d er W ehrmann in Anbetracht seines besonderen Verhãltnisses zum Staat in diesem Anspruch geschützt ist. Die Konvention enthãlt keinen allgemeinen Rechtsgleichheitssatz, kennt aber in

261 Nr. 136 Art. 14 ein Diskriminierungsverbot, das indessen nichtjede unterschiedliche Behandlung in der Anwendung garantierter Rechte verbietet. Der Gerichtshof interpretiert Art. 14 somit lediglich als V er bot sachfremder Unterscheidung. Obschon zum > des Art. 14 auch das besondere Verhãltnis des Soldaten zum Staat gehõrt, bedeutet dies somit nicht, dass es auf di e Anwendung d er Konvention überhaupt keinen Ein:fluss ausüben dürfte. Di e Konvention hat übrigens in einigen Bestimmungen aus- drücklich besondere Schranken im Rahmen eines besonderen Gewaltver- hãltnisses vorgesehen (z. B. in Art. 4 Abs. 3lit. a und b sowie in Art. 11 Abs. 2). Diese Beispiele sind nicht als abschliessend zu betrachten. Auch für den Anwendungsfall des besonderen Gewaltverhãltnisses gilt der Grundsatz, dass eine Differenzierung so lange zulãssig bleibt, als sie durch die Eigenart des in Frage stehenden Sonderstatus sachlich begründet ist un d in einem ver- nünftigen V erhãltnis zum angestrebten Ziel steht (Trechsel, a. a. O., S. 96/7; vgl. auch Bericht des Bundesrats über die EMRK vom 9. 12. 1968, S. 37; fer- ner Urteil EGMR vom 8. 6. 1976 i. S. Engel u. a., Ziff. 54, 59, 73, 92, 100 und 103; a. M. Partsch, a. a. O., S. 93 und 212, der den Sonderstatus des Soldaten nur im Rahmen des Art. 11 EMRK gelten lãsst). Dass Ziff. 203bis DR durch die Eigenart des Militãrdienstes sachlich gerechtfertigt ist und dem Grund- satz der Verhãltnismãssigkeit entspricht, wurde im oberwãhnten MKGE 9 N r. 9 bereits hinreichend dargetan und braucht hier nicht weiter erõrtert zu werden. Die Haarschnittvorschrift des DR lãsst sich a b er auch allein aufgrund der Anwendungsschranken gemãss Art. 8 Abs. 2 EMRK durchaus rechtfertigen. Nach dieser Bestimmung ist ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und unter ande- rem zum Schutz der Gesundheit und Moral oder der Rechte und Freiheiten anderer gemãss den Anschauungen einer demokratischen Gesellschaft not- wendig ist. Der Begriff > versteht sich auch hier - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers- ni eh t formell, sondern materiell, im Sinne der oben dargelegten schweizerischen Rechtsauffassung (vgl. Partsch,

a. a. 0., S. 181, a. M. Guradze, a. a. 0., S. 26 und 117). Es genügt demnach auch vor der Konvention eine auf Delegation des Gesetzgebers beruhende Rechtsgrundlage, wie sie das vom Bundesrat genehmigte DR darstellt. Die Motivationen der Haarschnittvorschrift liegen, wie bereits ausgeführt, im Interesse der Hygiene und des stõrungs- und unfallfreien Ablaufs ver- schiedener dienstlicher Tãtigkeiten und dienen damit der Gesundheit und Moral d er Truppe sowie im weiteren Sinne auch d en Rechten un d Freiheiten der anderen Wehrmãnner. Dass diese Motivationen vor den Anschauungen in einer demokratischen Gesellschaft zu bestehen vermõgen, ist schon des- halb nicht zu bezweifeln, weil der überwiegende Teil unserer mãnnlichen Bevõlkerung auch im Zivilleben die Haare nicht lãnger trãgt, als es das DR für den Militãrdienst vorschreibt oder zumindest nicht der Ansicht ist,

Nr. 136, 137 262 Würde und Individualitãt eines Mannes lãgen in seiner Haartracht. Die Argumente, mit welchen der Beschwerdeführer gegen diese Motivationen ankãmpft, gehen an d en tatsãchlichen V erhãltnissen in unserer Armee vor- bei. Auch wãhrend relativ kurzfristiger Dienstleistungen fehlen in aller Regel Einrichtungen und Zeit für eine hinreichende Sauberhaltung schulterlanger Haare. Aus allen diesen Gründen muss daher angenommen werden, dass Ziff. 203bis DR auch dem Konventionsrecht nicht widerspricht. 4.- ... (21. Oktober 1977, S. e. DG 5) 137. Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG):

a. Im Bereieh des objektiven Tatbestands ist massgebend die Einrüekungs- pflieht un d di e Einrüekungsfâhigkeit; Bedeutung e in er naehtrãglieh fest- gestellten Dienstuntaugliehkeit.

b. Anforderungen an ein reehtsgültiges Aufgebot.

e. Fehlerhafte Aushebungsverftigung: Kriterien zur Abgrenzung der Niehtigkeit von der Anfeehtbarkeit.

d. Reehtsbehelfe des W ehrmannes, um sein e Diensttaugliehkeit verwal- tungsintern überprüfen zu lassen. Refus de servir (art. 81, eh. l er, l er al. CPM):

a. Parmi les éléments eonstitutifs objeetifs, l'obligation et la eapaeité d'en- trer en serviee sont déterminantes; effet d'une inaptitude eonstatée ulté- rieurement.

b. Exigenees requises pour qu'un ordre de marehe soit valable.

e. Déeision de reerutement erronée; distinetion entre nullité et annulabilité.

d. Voies de droit ouvertes au militaire pour faire revoir administrativement son aptitude au serviee. Rifiuto del servizio (art. 81 n. l epv. l CPM):

a. Tra gli elementi oggettivi eostitutivi del reato sono deeisivi l'obbligo e la eapaeità di entrare in servizio; effetti di un'inabilità al servizio eonstatata sueeessivamente.

b. Condizioni riehieste per la validità di un ordine di mareia.

e. Deeisione di reelutamento errata: eriteri per differenziare una deeisione nulla da una annullabile.

d. Rimedi di diritto del milite per far rivedere amministrativamente la propria attitudine al servizio. Aus den Erwãgungen:

2. - Die Vorinstanz gelangte aufgrund der Akten, insbesondere des psy- chiatrischen Gutachtens, un d des Eindrucks, d en si e vom Angeklagten er hal-