MKGE 9 Nr. 121

Nr. 121 212 Complicité intellectuelle (art. 23 CPM). Le simple fait de ne pas s'opposer à l'acte n'est punissable- à titre d'infraction commise par omission impropre- ment di te- que si l'auteur avait l'obligation juridique d'agir: un tel devoir n'in- combe pas à un camarade de service n'ayant pas à exercer une fonction de garant (cons. 4b). Inosservanza di prescrizioni di servizio (art. 72 n. l CPM). Assoluzione dall'accusa per caso poco grave: considerazione del reato disciplinare per aggravare la pena in caso di concorso con un delitto; considerazione dello stesso nel commisurare la pena quando manca il concorso con un delitto (cons. 2). Mutamento dello stato giuridico dell'affare (art. 160 cpv. 2 OGPPM); importanza in caso di accusa per inosservanza delle regole di circolazione previste dall'art. 31 LCStr (cons. 3a). Complicità intellettuale (art. 23 CPM). 11 semplice fatto di non opporsi a un reato potrebbe essere punito come delitto di omissione improprio quando sussiste un obbligo giuridico di agire: un tale dovere non incombe a un came- rata di servizio no n a v ente obblighi di agire (cons. 4b). Aus den Erwãgungen: 2.- Mit d en Kassationsbeschwerden wird zunãchst geltend gemacht, das eigenmãchtige Verlassen der Truppenunterkunft nach dem Abendverlesen und das Überschreiten des auf Altnau begrenzten Ausgangsrayons stelle bei beiden Angeklagten nur einen leichten Fall der Nichtbefolgung von Dienst- vorschriften dar. Das Divisionsgericht habe das zu Recht selber angenom- men,jedoch zu Unrecht erklãrt, angesichts der bestehenden Konkurrenz mit anderen kriminellen Delikten erscheine das Verlassen der Unterkunft nicht mehr als leichter Fall. Für eine rãumliche Begrenzung des Ausgangsrayons habe zudem am fraglichen Abend, das heisst am Vortage vor den Retablie- rungsarbeiten vor Ende des WK, keine sachliche Begründung bestanden. Die Begrenzung komme einer Umgehung d er Revisionsvorschlãge der Kom- mission Oswald gleich, sie stelle eine rechtswidrige Anordnung dar, deren Überschreitung nicht rechtswidrig sei.

a) Es trifft zu, dass das Divisionsgericht das Verlassen der Unterkunft nach dem Abendverlesen und bei grosszügiger Auslegung des Gesetzes auch das Verlassen des Ausgangsrayons j e für sich allein als objektiv un d subjektiv leichte Fãlle qualifiziert hat (Urt. S. 17). Das Divisionsgericht war aber der Meinung, im Zusammenhang mit den übrigen Delikten kõnnten diese Fãlle nicht mehr als leicht qualifiziert werden. Diese Meinung wird vom amtlichen Verteidiger zu Recht kritisiert. Hat ein Angeklagter mehrere Delikte begangen und kõnnen einzelne von ihnen in objektiver und subjektiver Hinsicht als leichte Fãlle im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden, so sind sie strafrechtlich in der Regel auch als solche zu

213 Nr. 121 behandeln, und es hat mit Bezug auf die leichten Fãlle Freisprechung von der kriminellen Anklage zu erfolgen, w o bei di e Strafe für das konkurrierende Verbrechen oder Vergehen wegen des Disziplinarfehlers zu erhõhen ist bzw. bei F ehlen eines solchen konkurrierenden V ergehens disziplinarische Bestrafung erfolgt (MKGE 6 N r. 89i 9 N r. 26 und MKGE vom 3. 2. 77 i. S. Schr.). Die Kassationsbeschwerden sin d demgemãss in diesem Punkt gutzuheis- sen und es sind die Beschwerdeführer Gren R. und Gren Sch. von den kri- minellen Anklagen der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften mit Bezug auf das V erlassen der Truppenunterkunft nach d em Abendverlesen un d das Überschreiten des Ausgangsrayons (Anklage gegenüber Gren R. Ziff. la und e und gegenüber Gren Sch. Ziff. la und b) unter Annahme leichter Fãlle gerichtlich freizusprechen. Die Disziplinarfehler von Gren R. sind bei der Strafzumessung für die übrigen Delikte straferhõhend zu berücksichtigen; die Disziplinarfehler von Sch. sind durch eine Arreststrafe zu ahnden.

b) .... 3.- a) Der amtliche Verteidiger wendet sich sodann dagegen, dass Gren R. der groben Verletzung der Verkehrsregel von Art. 31 Abs. 2 SVG schuldig erklãrt worden sei, weil er die Fahrt a b Pfyn in übermüdetem Zustand fortge- setzt habe. Diese Gesetzesbestimmung sei in der Anklageschrift nicht genannt w orden, sondern Art. 31 Abs. l SVG; d er V erteidiger ha be keine 11õglichkeit gehabt, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen (Art. 160 Abs. 2 MStGO). Überdies sei das übermüdete Fahren eine einmalige Ent- gleisung, ein Akt des Übermuts, und keine grobe Verletzung der Verkehrsre- geln. Es ist richtig, dass die Anklageschrift mit Bezug auf diesen Sachverhalt Art. 31 Abs. l SVG (Gebot des stãndigen Beherrschens des Fahrzeugs) ange- führt hat und nicht Abs. 2 dieses Artikels (Verbot des Fahrens in übermüde- tem Zustand). Im Urteil werden beide Absãtze angerufen (S. 19). Die Einwendung des amtlichen V erteidigers ist schon deshalb unbe- gründet, weil als massgebliche Strafbestimmung vom Auditor Art. 90 Ziff. l und 2 SVG erwãhnt wurden, weil ferner der Vorwurf des Fahrens trotz Übermüdung aus der Umschreibung in der Anklageschrift (Ziff. 3 lit. a) zweifelsfrei erkennbar ist un d die V erurteilung auf Grund von Abs. l un d 2 des Art. 31 SVG eine Prãzisierung war, die die Rechtslage des Verurteilten nicht erschwert hat. Wollte man trotzdem eine Benachteiligung annehmen, so wãre diese durch die Mõglichkeit, sich im Kassationsverfahren dazu zu ãussern, nunmehr behoben. Auch hat das Divisionsgericht entgegen d er Beanstandung des V erteidi- gers ausreichend dargelegt, dass das Fahren in übermüdetem Zustand eine grobe Verletzung d er V erkehrsregeln darstellt, di e ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer verursacht hat (Urteil S. 20/21).

Nr. 121 214

4. -a)

b) Der amtliche Verteidiger macht ferner geltend, es hãtten die Voraus- setzungen gefehlt, um den Mitfahrer von Gren R. wegen Gehilfenschaft zur Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (mit Bezug auf das unzulãssige Benützen eines privaten Pw) sowie wegen Gehilfenschaft zum Fahren in angetrunkenem Zustand und zur V erletzung von V erkehrsregeln (mit Bezug auf die Duldung der Fortsetzung der Fahrt nach dem Wirtshausbesuch in Pfyn) zu verurteilen. Das Divisionsgericht habe den Tatbestand der Gehil- fenschaft hier nicht nur beweismãssig, sondern auch rechtlich eindeutig überdehnt. Sch. sei als Dienstkamerad von Gren R. nicht verpfiichtet gewe- sen, diesen von der Begehung einer strafbaren Handlung abzuhalten; es fehle ihm di e Garantenstellung, di e beim unechten U nterlassungsdelikt gegeben sein müsste. Unbestritten ist, dass Gren S eh. sein em Dienstkameraden R. keine physi- sche Hilfe bei der Begehung der Delikte geleistet hat. Das Divisonsgericht hãlt ihm indessen vor, er ha be die unzulãssige V erwendung des zivilen Motorfahrzeugs mit dem Besitzer besprochen und sie unterstützt. Er habe mit seinem Verhalten kiar zum Ausdruck gebracht, dass es ihm um mehr als ein Dulden der vom Angeklagten R. auszuführenden Tat gegangen sei (Urteil S. 25). Das ergebe sich auch daraus, dass R. die Fahrt allein nicht unternommen hãtte. Er habe dadurch den vom Angeklagten R. gefassten Entschluss bestãrkt und damit die Durchführung des vom Haupttãter beschlossenen Delikts erleichtert. Ein unechtes Unterlassungsdelikt liege nicht vor. Der amtliche Verteidiger bezeichnet diese Feststellungen als will- kürlich. R. habe in der Voruntersuchung ausgeführt: > (act. 8). Sch. habe vor dem Untersu- chungsrichter erklãrt: > (act. 12). Eine aktive Beeinfiussung des R. durch Sch. kõnne hieraus nicht abgeleitet werden. Das Divisionsgericht ha be auch überhaupt nicht geprüft, ob Gren Sch. den Gehilfenvorsatz gehabt habe. In tatbestãndlicher Hinsicht kann Gren Sch. nicht mehr nachgewiesen werden, als bereit gewesen z u sein, im A u to des R. mitzufahren. Eine Initia- tive zur Fahrt oder eine Fõrderung derselben kann ihm nicht vorgeworfen werden, befand er sich doch bereits im Trainingsanzug und erkundigte er sich noch ausdrücklich nach der Fahrtüchtigkeit von R. W er sich so verhãlt, der ist dem Vorhaben einer nãchtlichen Spritztour eher hinderlich als fõrder- lich. Wenn auch eine psychische Unterstützung für die Annahme von Gehil- fenschaft ausreicht, so setzt Gehilfenschaft doch ein aktives V erhalten des

215 Nr. 121, 122 Gehilfen voraus, das aufUnterstützung der T at gerichtet ist (BGE 79 IV 147). Blosses Dulden d er T at ist noch kein U nterstützen un d kõnnte n ur als unech- tes Unterlassungsdelikt zur Bestrafung führen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden hãtte. Eine solche bestand unter Dienstkameraden aber offensichtlich nicht. Sch. hat nicht mehr gemacht, als das Handeln des R. zu dulden; zu einem Einschreiten gegen dessen Vorhaben war er nicht gehalten, da ihm, wie der Verteidiger richtig feststellt, die Garantenstellung fehlte. Das Argument des Divisionsgerichts, R. wãre ohne Sch. nicht auf die Spritztour gegangen, ist einerseits nicht bewiesen. W enn es beweismãssig feststehen würde, so wãre damit doch bloss das Bestehen eines innern Motivs des R. dargetan, das hervorgerufen zu ha ben, S eh. strafrechtlich nicht vorge- worfen werden kann. Di e Motivierung z ur T at ist nicht Gehilfenschaft; j e d en V erursacher eines Motivs zum Gehilfen zu machen, wãre eine unzulãssige Ausdehnung des Gehilfentatbestands. Endlich ist di e S eh uldigsprech un g von S eh. in diesem Punkt ni eh t haltbar, weil ihm der Gehilfenvorsatz nicht nachgewiesen worden ist. Die Kassationsbeschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und Gren Sch. von der Anklage der Gehilfenschaft zur Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, zum Fahren in angetrunkenem Zustand und zur Verlet- zung von V erkehrsregeln freizusprechen. 5.- ... (21. April 1977, R. und Sch. e. DG 7) 122. Kassationsbeschwerde (Art. 189 Abs. l MStGO); Aufgabe des amtlichen Verteidigers: Instruktionspflicht vor Abgabe einer RückzugserkHirung. Recours en cassation (art. 189, 1er al. OJPPM); tâche du défenseur d'office dans la procédure de cassation: devoir de prendre les instructions de son client avant de retirer le pourvoi. Ricorso per cassazione (art. 189 cpv. l OGPPM); compito del difensore d'ufficio nella procedura di cassazione: obbligo di prendere delle istruzioni dai proprio cliente prima di ritirare il ricorso per cassazione. Aus den Erwãgungen: l.- Es ist vorerst zu prüfen, o b auf die Kassationsbeschwerde eingetreten werden kann, nachdem der amtliche Verteidiger das vom Verurteilten selb- stãndig angemeldete Kassationsbegehren zurückgezogen, die Rückzugser- klãrung in der Folge aber widerrufen hat. Diese Frage entscheidet sich darnach, o b die Rückzugserklãrung durch das Manda t des V erteidigers gedeckt w ar o d er ni eh t..