MKGE 9 Nr. 1

l Nr.l l. Verminderte Zureehnungsfãhigkeit; aetio libera in eausa (Art.ll bis MStG): Art.ll bis MStG erfasst au eh di e fahrlassige aetio libera in causa (Erw. 2 b); Aussehluss der fahrlãssigen aetio libera in eausa in bezug auf Vorsatzde- likte (hier Ungehorsam, Niehtbefolgung von Dienstvorsehriften, Tãtlieh- keit, Drohung gegen eine Waehe, Saehbesehãdigung) (Erw.2e und 3a); Sonderfall des Missbrauehs und der V ersehleuderung von Material (Erw.3 b). Trunkenheit (Art. 80 MStG); Abgrenzung von Ziff.l gegen Ziff. 2 (Erw.3e). Responsabilité restreinte; aetio libera in causa (art.llbis CPM): L'arti ele 11 bis du CPM vise aussi I'aetio libera in eausa eommise par négli- gence (eons. 2 b); L'aetio libera in eausa par négligenee est exelue lorsqu'il s'agit de délits intentionnels (en l'espeee: désobéissanee, inobservation de preseriptions de serviee, voies de fait, menaee envers une garde militaire, dommage à la propriété) (eons. 2 e et 3 a); eas partieulier de I' a b us et dilapidation de matériel (eons. 3 b). Ivresse (art.80 CPM). Distinetion entre les ehiffres l et 2 (eons. 3 e). Responsabilità seemata; aetio libera in eausa (art.llbis CPM): Nell'art. 11 bis CPM e inelusa an eh e l'aetio libera in eausa dovuta a negli- genza (eons. 2 b); L'aetio libera in eausa dovuta a negligenza e eselusa quando si tratta di reati intenzionali (in questo easo: disobbedienza, inosservanza di preseri- zioni di servizio, vie di fatto, minaeee eontro una guardia, danneggia- mento) (eons. 2e e 3a); easo speeiale di abuso e sperpero di materiali (eons.3b). Ebbrezza (art.80 CPM). Differenza tra le eifre l e 2 dell'art.80 CPM (eons. 3e). Aus den Erwãgungen: l.- Es ist unbestritten und steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er die ihm zur Last gelegten Straftaten ausführte, sinnlos betrun- ken und damit unzurechnungsfáhig war. W er zur Zeit der Tat unzurechnungsfãhig war, ist nach Art. 10 MStG grundsãtzlich nicht strafbar. Diese Regel ist nicht anwendbar, wenn der Tãter den Zustand der Unzurechnungsfáhigkeit selbst in der Absicht herbei- geführt hat, in di ese m Z us tan d di e strafbare Handlung z u verüben (Art. 11 bis MStG; sogenannte actio libera in causa). Der Grund für diese Ordnung liegt darin, dass der Tãter den Entschluss, die T at auszuführen, bei voller Zurech- nungsfáhigkeit gefasst hat, weshalb unter dem Gesichtspunkt der Schuld

Nr. l 2 nichts darauf ankommt, dass er bei Ausführung der T at unzurechnungsfáhig w ar. N ach Art. 80 Ziff. 2 Abs. l MStG wird mit Gefángnis bis zu 6 Monaten bestraft, wer infolge selbstverschuldeter Trunkenheit oder Betãubung unzu- rechnungsfáhig ist un d in diesem Zustand eine als V erbrechen oder V er g e- h en bedrohte Tat verübt. Das Divisionsgericht_ hat auf die vom Beschwerdeführer begangenen Handlungen den Art. 11 hls MStG angewandt, wãhrend der Beschwerdefüh- rer der Ansicht ist, Art. 80 Ziff. 2 MStG sei anwendbar. 2.- Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, er sei wegen Unzurechnungsfáhigkeit straflos zu lassen. Es steht fest, dass er in trunkenem Zustand Handlungen ausgeführt hat, die als V erbrechen o d er Vergehen mit Strafe bedroht sind. Straflosigkeit im Sinne des Art. 10 MStG wãre in einem solchen Falle nur gegeben, wenn die Trunkenheit nicht selbstverschuldet wãre. Davon kann nicht die Rede sein. Es ist deshalb nur zu entscheiden, o b Art. 11 bis oder Art. 80 Ziff. 2 MStG anzuwenden ist.

a) Nach Art. 11bis MStG ist die Unzurechnungsfãhigkeit strafrechtlich unbeachtlich, wenn sie der Tãter selber in der Absicht herbeigeführt hat, in diesem Z us tan d di e strafbare Handlung zu verüben. N a eh d er verbindlichen tatsãchlichen Feststellung des Divisionsgerichts hat sich der Beschwerdefüh- rer nicht in der Absicht betrunken, im Zustand der Unzurechnungsfãhigkeit eine Straftat zu begehen. Nach dem Wortlaut von Art. 11bis MStG wãre aber nur die vorsãtzliche actio libera in causa strafbar.

b) Gemãss Lehre un d Rechtsprechung erfasst indessen Art. 11 bis MStG auch die fahrliissige actio libera in causa, d.h. d en Fall, in welchem sich d er Tãter in den Zustand der Unzurechnungsfáhigkeit versetzt, wobei er bei pflichtgemãsser Vorsicht erkennen kõnnte, dass er in diesem Zustand ris- kiert, eine Straftat zu begehen (BGE 85 IV 2, Hafter, Lehrbuch AT, 2.Auflage, S.l13, Komm. Logoz, N2 zu Art.12 StGB, Komm. Thormann/ Overbeck, N2 und 3 zu Art.12 StGB, Schwander, Lehrbuch, 2.Auflage, S. 109, Germann, Das Verbrechen, S. 168, Komm. Comtesse, N 2 zu Art. 11 bis MStG, Schwenter, L'irresponsabilité fautive selon l'art. 263 du code pénal suisse, These Lausanne 1971, S.30ff., Stierli, Die Verübung einer Tat in selbstverschuldeter U·nzurechnungsfáhigkeit, Diss. Bern 1943, S. 21 ff., Krill, Zur Frage der Strafbarkeit der in selbstverschuldeter Unzurechnungsfáhig- keit verübten Tat, Diss. Bern 1944, S.64ff.; a. A. Gantenbein, Die Behand- lung von Trunkenheit und Trunkenheitsdelikten im schweizerischen Militãr- strafrecht, Diss. Bern 1933, S. 64 l 5). Die Begründung dieser Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 11 bis liegt darin, dass sich di e Strafbarkeit sowohl d er vorsãtzlichen wie der fahrlãssigen actio libera in causa au eh ohne ausdrückliche V erankerung im Gesetz aus d en allgemeinen Lehren über V erursach un g un d Schuld ergibt

3 Nr. l (Hafter, Lehrbuch AT, S. 112 f.; Carl Stoos, ZStrR 42/1929 S. 129 f.; Thor- mann l Overbeck, N 2 z u Art. 12). Di e actio libera in causa ist nichts anderes als ein > (Schwander N r. 222). Die Herbeiführung der Unzurechnungsfáhigkeit ist nur > (Stierli, Die Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurech- nungsfáhigkeit, Diss. Bern 1943, S. 21, vgl. Krill, S. 61). Die Voraussetzungen einer vollen Zurechnung der Tat, der Kausalzusammenhang zwischen Ver- halten und Enderfolg einerseits, und die Schuld, d.h. > anderseits, sind somit gegeben (Hafter, LehrbuchAT, S.ll2 f.; BGE 85 IV2). Die Strafbarkeit der fahrlãssigen actio libera in causa entspricht auch einem Postulat d er Billigkeit. Denn kõnnte sich d er Tãter bei d er fahrlãssigen actio libera in causa auf seine Unzurechnungsfãhigkeit berufen, > (BG E 85 IV 3; Krill S. 66). Wenn sich demnach d er Tãter zu betrinken beginnt, obwohl er weiss oder wissen müsste, dass erim Zustand der Unzurechnungsfãhigkeit eine Straftat begehen wird, ist Art. 11 bis MStG anwendbar. V ersetzt sich dagegen d er Tãter aus Selbstverschulden in den Zustand der ·Unzurechnungsfãhigkeit, ohne dass er beabsichtigt, in diesem Zustand eine Straftat zu begehen, und ohne dass er bei p:flichtgemãsser Vorsicht damit rechnen müsste, er kõnnte in diesem Zustand eine strafbare Handlung verüben, so ist nicht Art. 11 bis MStG, sondern Art. 80 Ziff. 2 anwendbar. Bei dieser Auslegung des Gesetzes ist dem Einwand des Beschwerdeführers, bei Anerkennung der fahrlãssigen actio libera in causa würde Art. 80 Ziff. 2 MStG obsolet, d er Boden entzogen.

e) Von einer fahrlãssigen actio libera in causa kann indessen n ur die Rede sein, wenn der Tãter ein Fahrlãssigkeitsdelikt, nicht wenn er ein Vorsatzde- likt begeht (Stierli S. 23). Art. 11 bis MStG schafft keinen besondern Straftat- bestand, sondern ergibt sich unmittelbar aus den allgemeinen Lehren über Verursachung und Schuld. Das V erschulden des Tãters ist somit bei der actio libera in causa gleichgültig welcher Schuldform nach den allgerneinen Grundsãtzen zu prüfen. Die fahrlãssige Begehung eines Delikts ist nur strafbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt (Art. 15 Abs. l MStG). Die fahrlãssige Begehung eines Vorsatzdelikts ist straflos. W er im Zustand der Unzurechnungsfãhigkeit z.B. stiehlt, kann des Vor- satzdeliktes des Diebstahls also nur schuldig sein, wenn er in nüchternem Zustand den Vorsatz zu stehlen gefasst hat, nicht wenn er bei pflichtgemãsser Vorsicht bloss damit rechnen musste. W er sich a b er zu betrinken beginnt und bei pflichtgemãsser Vorsicht die Gefahr erkennen müsste, dass er spãter als unzurechnungsfãhiger Automobilist einen Menschen verletzen kõnnte, ist wegen fahrlãssiger Kõrperverletzung zu bestrafen.

Nr. l 4 Der Ausschluss der fahrlãssigen actio libera in causa in bezug auf ein Vorsatzdelikt entspricht im übrigen dem > (vgl. Werner Brandenberger, Bemerkungen zu der Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Zurechnungsunfáhigkeit, Diss. Bern 1970, S. 123 ff.), das auch für die grundsãtzliche Strafbarerklãrung der fahrlãssigen actio libera in causa bestimmend ist. 3.- a) Das Divisionsgericht hat fahrlãssige actio libera in causa ange- nommen und daher den Beschwerdeführer zu Unrecht des Ungehorsams, der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, der wiederholten Tãtlichkeit und Drohung gegen eine Wache und der wiederholten Sachbeschãdigung schuldig erklãrt. Alle diese Taten sind nur vorsãtzlich strafbar. Richtiger- weise muss der Beschwerdeführer insoweit wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Trunkenheit nach Art. 80 Ziff. 2 Abs. l MStG schuldig erklãrt werden.

b) Der Beschwerdeführer wurde auch des Missbrauchs und der Ver- schleuderung von Material im Sinne des Art. 73 Ziff.l Abs. l MStG schuldig erklãrt, da er seinen Waffenrock angezündet hatte, so dass dieser nicht mehr verwendbar war. Eine solche Tat kann auch fahrlãssig begangen werden, so dass an sich nichts entgegenstãnde, Art. 11 bis MStG anzuwenden. Das Divi- sionsgericht hat aber, ohne es ausdrücklich zu sagen, den Beschwerdeführer zweifellos des vorsãtzlichen Materialmissbrauchs für schuldig gehalten, da er den Waffenrock nicht aus Unachtsamkeit dem Feuer aussetzte, sondern ihn anzündete und somit > beschãdigte. Bei dieser Sachlage erscheint es als unzutreffend, Art. 11 bis MStG anzuwenden. D er Beschwerde- führer hãtte auch in diesem Punkt der Verübung einer Tat in selbstver- schuldeter Trunkenheit nach Art. 80 Ziff. 2 Abs. l MStG schuldig erklãrt wer- den müssen.

e) Das Divisionsgericht hat den Beschwerdeführer schliesslich der wie- derholten Trunkenheit im Sinne des Art. 80 Ziff. l MStG schuldig befunden, da er zu zweien Malen im Zustand der Trunkenheit õffentliches Ãrgernis erregt hat. Erregtjemand in diesem Zustand õffentliches Ãrgernis, so ist nach der Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts dann Art. 80 Ziff. 2 MStG anzuwenden, wenn der Tãter võllig unzurechnungsfáhig ist, wobei die in Art. 80 Ziff. l umschriebene T at das in Art. 80 Ziff. 2 Abs. l vorgesehene > bildet. D er im Z us tan d d er Trunkenheit õffentliches Ãrgernis erregende Tater ist n ur dann nach Art. 80 Ziff. l zu bestrafen, wenn die Trun- kenheit die Zurechnungsfãhigkeit nicht võllig ausschliesst (EMKG 4 N r. 14). Man kõnnte dagegen einwenden, dass bei dieser Auslegung des Gesetzes der võllig unzurechnungsfãhige Tãter nach Art. 80 Ziff. 2 Abs. l mit strengerer Strafe (Gefángnis bis zu 6 Monaten) bedroht ist als d er Tãter, dessen Zurech- nungsfáhigkeit bloss vermindert ist, d er sich also über sein Tun noch einiger-

5 Nr. l, 2, 3 massen Rechenschaft geben kann (Art. 80 Ziff. l: Gefãngnis bis zu 3 Mona- ten). Dieses Argument ist aber nicht derart gewichtig, dass es ein Abweichen von d er bisherigen Rechtsprechung rechtfertigte. D er Tãter wird nach Art. 80 MStG in erster Linie deshalb bestraft, weil er sich schuldhaft betrinkt, und es lãsst sich die Ansicht vertreten, wer sich bis zur Unzurechnungsfàhigkeit betrinkt, verdiene strengere Strafe, als wer sich bloss in den Zustand der Angetrunkenheit versetzt. Da der Beschwerdeführer võllig unzurechnungs- fàhig war, ist er nach der Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts auch insoweit nach Art. 80 Ziff. 2 Abs. l MStG zu bestrafen, als er im Zustand d er Trunkenheit õffentliches Ãrgernis erregte. 4.- ... (26. Januar 1973, F. e. DG 6) 2. Recours en cassation (art.189, 3e al. OJPPM). Recours joint; conclusion de l'auditeur tendant à l'exclusion de l'armée. Kassationsbeschwerde (Art.189 Abs.3 MStGO). Anschlusskassation; Antrag des Auditors auf Ausschliessung aus dem Heere. Ricorso per cassazione (art.189 cpv.3 OGPPM). Ricorso adesivo; propo- sta dell'uditore di escludere dall'esercito. Résurné des faits: L 'auditeur conclut au rejet du recours dans la mesure ou i! demande l'appli- cation de l'article 11 du CP M. !l déclare par contre se joindre au recours en cas- sation pour le surplus et conclut à l'exclusion de l'armée. Le grand juge e t l'auditeur en eh e j'concluent au rejet du recours. Extrait des motifs: l.- La procédure pénale militaire ne connaí't pas le recoursjoint. En con- séquence, la conclusion de l'auditeur tendant à l'exclusion de l'armée est irre- cevable. 2.- ... (26 janvier 1973, G. e. TD l) 3. Strafmilderung (Art.45 MStG) bei Dienstverweigerung; achtungswerte Beweggründe: keine Berücksichtigung ethischer Beweggründe als mildernde Umstãnde, wenn die Gewissensnot verneint wird. Strafzumessung (Art.44 MStG): Straferhõhung bei Tatfortsetzung. Atténuation de la peine (art.45 CPM) pour le refus de servir; mobile hono- rable: les convictions morales ne son t pas prises en considération lorsque l'exi- stence d'un conflit de conscience n'est pas admise.